Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на кмета на община - Дулово е подадена против решение № 1505 от 18. 12. 2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1196/2012г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Х. и с писмено становище се оспорват изводите на Комисията и се твърди, че в офертата на избраният изпълнител с процесната възлагателна процедура, която е отразена в образец № 3 съответства изцяло с графика и сроковете, предложени в двата документа, докато в документите на класирания на второ място участник има противоречие в предложените срокове. Втората касационна жалба срещу същото решение е подадена от "А”ЕООД по подпоказатели Т5 и Т6, без да им е указано кои срокове следва да обосноват и същите са обосновали предложените в образеца на оферта срокове, поради което комисията е следвало да оцени точно сроковете от образеца на оферта.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.
Разгледани по същество двете касационни жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 1505 от 18. 12. 2012г. е
отменена като незаконосъобразна заповед № 842/06. 11. 2012 г. на кмета на община Д. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за подготовка на инвестиционен проект, включващ: разработване на прединвестиционно проучване; Изготвяне на Програма за управление на утайките от ПСОВ - Дулово; Изготвяне на анализ разходи-ползи или финансов анализ; Изработка на идеен проект за ПСОВ; Изработка на работни проекти за линейна инфраструктура, вкл.: Работни проекти за доизграждане на канализационната мрежа, Работни проекти за реконструкция на част от водопроводната мрежа; Изготвяне на доклада за изпълнение на първия етап, включително комплектоване с приложенията към него и други съпътстващи документи (бюджет, анализи, карти и т. н.), като част от техническа помощ по проект: "Доизграждане на канализационната система и частична реконструкция на водопроводна мрежа в гр. Д."; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап ново разглеждане на документите в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" на участниците при съобразяване с изложените мотиви; възложени са на кмета на община Д. направените в производството разноски от "Инвестиционно проектиране" ЕООД, гр. Ш., в размер на 1 700 лв. - платена държавна такса .
За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 във връзка с ал. 2 от ЗОП и във връзка с чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществена поръчка и при издаване на процесната заповед на възложителя са допуснати нарушения на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, изразяващи се в това, че назначената от възложителя комисия по разглеждане, оценяване и класиране на офертите е използвала различни подходи при оценяване на сроковете, предложени от участниците, които са класирани на първо и второ място по подпоказатели Т5 и Т6, тъй като е съобразила предложените от тях сроковете с различни документи - в образеца на оферта и в линейния график за изпълнение на дейностите. Органът по преразглеждането е преценил, че конкурсната комисия е следвало да извърши оценяването по горепосочинете два подпоказателя по един и същ начин и да вземе предвид сроковете от едни и същи документи, в какъвто смисъл са дадените указания към възложителя при новото разглеждане на документите, приложени в Плик № 2 от двамата участници - "Инвестиционно проектиране" ЕООД и "Акваинс" ЕООД
/класираният на трето място участник "Аква интеграл Дулово 2012" и отстранените участници не са оспорили процесната заповед на възложителя/. Всички останали възражения на "Инвестиционно проектиране" ЕООД са изследвани подробно от КЗК в мотивите на обжалваното решение и са преценени като неоснователни.
При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът констатира, че процесният административен акт на КЗК е валиден, допустим и съответстващ на приложимите материалноправни норми на ЗОП. При постановяване на обжалваното решение не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е установила, че с решение № 422/21. 06. 2012 г. кметът на община Д. е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, с което решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В том II "Указания за участие" от документацията, раздел Б. 2. Съдържание на Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" вписано: "Предвид чл. 57, ал. 2, т. 2 от ЗОП в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", участниците представят следните документи и информация: 1. Образец на оферта, съгласно представен в документацията образец № 3; Срок за изпълнение на поръчката - 8 месеца: Поставя се в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката"; Участниците представят срокове за изпълнение в работни дни, считано от датата на подписване на договора за възлагане за всяка дейност, в обхвата на обществената поръчка и общ сумарен срок за изпълнение на поръчката в работни дни, след подписване на договора. 2. Техническо предложение под формата на "Обяснителна записка - работен план и възможности за изпълнение на поръчката /план за организацията и реализация на поръчката - методологията на работа/ Обяснителна записка - работен план и възможности за изпълнение на поръчката /план за организацията и реализация на поръчката - методологията на работа/. С обяснителната записка участника трябва да направи предложенията си по методиката за оценка. Към обяснителната записка по дейност "е" - "изработка на работни проекти за линейна инфраструктура" е необходимо да се изготви линеен график на изпълнението". В том II "Указания за участие", раздел III. 2. "Методика за оценка на оферти" от документацията е посочен критерият за оценка на допуснатите до оценка и класиране оферти "икономически най - изгодната оферта", като класирането се извършва по формулата за определяне на краен коефициент К = Ц + Т, където: Ц е ценови критерий и формира 40% от оценката, а Т е техническа оценка на участника - показател, оценяващ обяснителната записка, включваща работния план, включително методологията на участниците. Показателят Т формира 60 % от оценката на участника и се изчислява по следния начин: Т = (Т1 + Т2 + Т3 + Т4 + Т5 + Т6), където: Тn = Т1 + Т2 + Т3 + Т4 + Т5 + Т6. Тn е сумата от точките по отделните подпоказатели на показател Т за n-тия участник. По отношение на спорните подпоказатели в документацията е заложено следното: Т5 - подпоказател, оценяващ срок за изработка на работни проекти за линейна инфраструктура, максимален брой точки - 10 точки получава участникът, който предложи най-кратък срок за изработка на проекти за линейна инфраструктура /в работни дни/. Предложенията се степенуват в низходящ ред, като следващото по-малко изгодно предложение, в което работните дни са повече на брой от предложения най-кратък срок получава 5 точки. Всички останали предложения получават по 1 точка. Забележка: предложеният срок трябва да е измерим, като началният момент не се обуславя от действие или обстоятелство. Т6 - подпоказател, оценяващ срока за предаване на техническите спецификации, необходими за обявяване на процедурите за изпълнението на СМР. Максимален брой точки - 10 точки получава участникът, който предложи най - кратък срок за предаване на техническите спецификации, необходими за обявяване на процедурите за изпълнението на СМР /в работни дни/. Предложенията се степенуват в низходящ ред, като следващото по-малко изгодно предложение, в което работните дни са повече на брой от предложения най-кратък срок получава 5 точки. Всички останали предложения получават по 1 точка. Забележка: предложеният срок трябва да е измерим, като началният момент не се обуславя от действие или обстоятелство. Назначената от възложителя комисия със заповед № 596/17. 08. 2012 г. е обективирала работата си в шест протокола. Със заповед № 842/06. 11. 2012 г. на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 73, ал. 1, ал. 2 от ЗОП и отразените резултати и мотиви в протоколите от 21. 08. 2012 г., 04. 09. 2012 г., 05. 09. 2012 г., 05. 10. 2012 г., 12. 10. 2012 г. и 05. 11. 2012 г. на комисията, кметът на община Д.: I. отстранява от участие в процедурата четирима участници, II. класира допуснатите участници, както следва: 1-во място за "Акваинс" ЕООД; 2-ро място за "Инвестиционно проектиране" ЕООД; 3-то място за "Аква интеграл Дулово 2012"; III. Излага мотиви за извършеното класиране; IV. Определя за изпълнител на обществената поръчка "Акваинс" ЕООД.
При тези вярно установени факти и обстоятелства КЗК е извела обосновани правни изводи. Твърдението на жалбоподателя пред КЗК е било в смисъл, че помощният орган на възложителя е допуснал нарушения при оценяване на техническата му оферта по подпоказатели Т5 и Т6, довели до нарушаване на принципа на равнопоставеност между участниците в процесната процедура. В касационните жалби е развито възражене, че КЗК е излязла извън пределите на своята компретентност и се е произнесла относно обстоятелства, свързани с оценяването на участниците, което изцяло се извършва при условията на оперативна самостоятелност. Решаващият съдебен състав не споделя това становище, защото както КЗК, така и съдът се произнасят по законосъобразност, като осъществявайки този контрол по реда на чл. 169 от АПК, се проверява дали възложителят, съответно назначената от него комисия, са спазили условията на обявената документация, включтелно и методиката за оценяване. В случая КЗК е преценявала дали са съобразени подпоказателите за оценка, изчислени ли са оценките на участниците в съответствие с утвърдените изискванията за това и доколко спрямо отделните участници са приложени едни и същи способи за оценка. Ето защо насотящият съдебен състав приема, че Комисията е действала в пределите на проверката по законосъборазност и не е осъществила твърдяното нарушение.
В мотивите на обжалваното решение правилно е констатирано, че съобразно раздел "Минимални изисквания технически" от документацията за участие в образеца на оферта - образец № 3, който се поставя в плик № 2, участниците следва да впишат срокове за изпълнение в работни дни, считано от датата на подписване на договора за възлагане на всяка дейност, в обхвата на обществената поръчка и общ сумарен срок за изпълнение на поръчката в работни дни, след подписване на договора, като към обяснителната записка по дейност "е" - изработка на работни проекти за линейна инфраструктура следва да се изготви и приложи линеен график на изпълнението. От текста на Протокол № 3 от 05. 09. 2012г. на конкурсната комисия е видно, че е установено, че участникът "Инвестиционно проектиране" ЕООД в образеца на оферта е вписал, че срокът му за изработка на работни проекти за линейна инфраструктура е 21 работни дни, а в приложения график за изпълнение на дейностите са отразени 35 работни дни. По отношение на срока за предаване на техническите спецификации в образеца на оферта същият участник е отразил, че за предаване на техническите спецификации са му необходими 2 работни дни и съгласно приложения график за изпълнение на дейностите, дейността от началото на изпълнение на договора до предаването на техническите спецификации ще отнеме 37 работни дни. Спрямо участника "Акваинс" ЕООД е установено, че в образеца на оферта е вписано, че срокът му за изработка на работни проекти за линейна инфраструктура е 25 работни дни, а в приложения график за изпълнение на дейностите е посочено, че дейността ще отнеме 20 работни дни. Относно срока за предаване на техническите спецификации конкурсната комисия е констатирала, че в образеца на оферта този участник е вписал, че са му необходими 10 работни дни, и в приложения график за изпълнение на дейностите е отразено, че дейността от началото на изпълнение на договора до предаването на техническите спецификации ще отнеме също 10 работни дни. Не е спорен въпросът, че назначената от възложителя комисия законосъобразно е изискала по реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП писмени обосновки от "Инвестиционно проектиране" ЕООД и на "Акваинс" ЕООД по спорните подпоказатели Т5 и Т6 за начина на образуване на предложенията и след преценка на своевременно постъпилите обосновки е устанвено, че и двамата участници са обосновали предложените срокове в образеца на оферта - образец № 3, които обосновки са приети от комисията с Протокол № 4 от 05. 10. 2012 г. От горепосочения протокол е видно, че помощният орган е оценил предложените срокове от страна на "Инвестиционно проектиране" ЕООД по подпоказатели Т5 и Т6 съобразно вписаното в линейния график за изпълнение на дейностите, като е преброил сроковете от датата на сключване на договора и са се получили 37 работни дни и 35 работни дни, тъй като изпълнението на двете дейности е предвидено от този участник да започне след осъществяването на други дейности, а не от първия ден след подписването на договора. По отношение на участника "Акваинс" ЕООД обаче по друг начин са възприети предложените срокове - конкурсната комисия е счела, че следва да съобрази сроковете, които са отразени от този участник в образеца на оферта, а именно 25 работни дни по подпоказател Т5 и 10 работни дни по подпоказател Т6, /последният срок е съвпада и с предложения срок в линейния график/. При това положение специализираният държавен орган по преразглеждането точно е преценил, че назначената от възложителя комисия е следвало да използва един и същ подход при оценяване на спорните два подпоказателя Т5 и Т6 за да се спази принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, предвиден в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с оглед на което е следвало да вземе предвид предложените срокове от едни и същи документи - или от образеца на оферта, или от линейния график за изпълнение на дейностите. КЗК е съобразила обстоятелството, че конкурсната комисията е изискала подробна писмена обосновкапо реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП от "Инвестиционно проектиране" ЕООД и от "Акваинс" ЕООД по подпоказатели Т5 и Т6, без да им укаже кои срокове следва да обосноват и участниците са обосновали предложените в образеца на оферта срокове, които са приети за обективни от помощния орган на възложителя. Ето защо в обжалваното решение законосъобразно е прието, че назначената от възложителя комисия е следвало да оцени сроковете от образеца на оферта по отношение на всички участници. Правилно е преценено от КЗК, че нарушението е съществено, защото ако при оценяването по подпоказатели Т5 и Т6 не бе допусната неравнопоставеност между участниците и оценяването им с различен подход, комплексната оценка би била друга и крайният резултат в класирането на двамата участници би се променил. Иманно това обстоятелство е наложило отмяна на оспорената заповед № 842/06. 11. 2012 г. на кмета на община Д. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, в която са възприети изцяло констатациите от работата на комисията.
По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационните жалби пороци - отменителни основания, което изисква отхвърлянето им като несонователни. Страните не претендират присъждане на разноски.
На основание на горното и на чл. 122е от Закона за общестевнте поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 1505 от 18. 12. 2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1196/2012г. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Д. Г. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ М. Д./п/ Д. А. Д.Г.