Образувано е по касационна жалба от Комисията за защита на конкуренцията, против Решение № 7219/22. 05. 2012г. по адм. дело № 15351/2010г. на Върховния административен съд, в частта му с която е отменено Решение № 1415/11. 11. 2010г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-254 по т. 1, с която е установено нарушение по чл. 35, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията от страна на „П"ЕООД е постъпил отговор от „Ти Ен Си” ЕООД, с който се изразява становище за нейната неоснователност и се прави искане същата да бъде отхвърлена като неоснователна..
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че оплакванията за неправилно подвеждане на неотносими факти към материалната норма, необоснованост и несъобразяване на приложено решение на съд по спор пред Патентното ведомство не променят крайния извод за незаконосъобразност на решението на КЗК, в частта за установено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. При липса на спор по фактите, в резултат на проведената по чл. 168 от АПК служебна проверка, е констатирано отсъствие на една от комулативно изискуемите предпоставки от фактическия състав на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Констатацията за недоказано използване на марката или фирменото наименование по неправомерен начин до момента на заличаване на марката със стабилен административен акт не се оборва.
Върховният административен съд, петчленен състав на I колегия намира касационните жалби за процесуално допустими като са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.По същество намира същите за неоснователни.
Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд, седмо отделение е образувано по жалба от „Принт грийн” ЕООД против Решение № 1415/11. 11. 2010г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установила извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на „Принт грийн” ЕООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 34 240 лв. Комисията е установила и нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК от страна на "Принт грийн" ЕООД и му е наложила имуществена санкция в размер на 34 240 лв. С решението си комисията е приела, че не е налице нарушение от страна на "П. Г." ЕООД по чл. 33 вр. с чл. 32 от ЗЗК, като в тази част същото не е било обжалвано и е влязло в сила.
С обжалваното решение тричленния състав на Върховният административен съд е приел, че решението на КЗК е прието от компетентния административен орган и в предписаната от закона форма. По доводите за нарушение на забраната по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е посочил, че за да се квалифицира дейността на търговското дружество като нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК е достатъчно осъществяването на посочените в нормата обективни предпоставки. Настъпването на реална вреда за конкурентните отношения не е определящо за съставомерността на деянието, което подлежи на санкция и само при наличие на опасност от неблагоприятно засягане на конкурента и/или потребителя. Съдът е счел за правилни изводите на КЗК, че е налице сходство между фирмените наименования и регистрираните марки на двете дружества. Не е възприел обаче изводите на КЗК, че използването на марката и фирменото наименование е по неправомерен начин по см. на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. По този повод е развил мотиви, че до приключване с влязъл в сила административен акт за заличаване на регистрираната марка, дружеството на законно основание черпи права от притежаването й. Регистрираната марка позволява на собственика й да представя с нея предлаганите услуги на потребителите, да отличи дейността си от тази на конкурентите и съответно да заеме своята пазарна позиция. Следователно, за да е налице антипазарно поведение трябва притежаваната марка и/или фирмено наименование да се използва във вид и/или по начин, който не показва стремеж към отличителност на дружеството, а напротив - подход на търсене на прилики с конкурента с цел неправомерно завземане на пазарен дял. По делото обаче няма безспорни доказателства, че дружеството - жалбоподател използва фирменото си наименование и регистрираната марка по начин, който може да въведе в заблуждение потребителите и увреди конкурентната среда. По тези съображения и предвид липсата на елемент от фактическия състав по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, а именно, че не са налице данни „Принт грийн” ЕООД /с предишно наименование „Ти Ен СИ – Пловдив” ЕООД/ да използва фирменото си наименование и регистрираната марка по начин, който може до доведе до увреждане интересите на конкурентите, съдът е отменил решението на КЗК в частта му по т. 1.
Съдът е приел за правилно решението на КЗК в частта му по т. 2, с което е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК от страна на „Принт грийн” ЕООД /с предишно наименование „Ти Ен СИ – Пловдив” ЕООД/. Възприел е изводите на Комисията, че регистрацията и използването на домейн tncbg. com, като сайтът на „Принт грийн” ЕООД е регистриран на 22. 07. 2003г., сходен с регистрирания на 16. 08. 2001 г. tnc-bg. com и активен от 16. 08. 2001 г. домейн на "Ти Ен Си" ЕООД, обективира фактическият състав на нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. Обстоятелството, че "Ти Ен Си" ЕООД е започнало да използва сайта в по-късен момент, не променя извода за нарушение на забраната по визирания текст на ЗЗК. Комисията правилно е отчела максималното сходство в наименованието на двата домейна - само липсата на тире ги отличава, и полученото по този начин нелоялно пазарно предимство от страна на жалбоподателя. Правилно е изтъкнала, че жалбоподателят не е предприел необходимите мерки да отличи домейна си, включително като използва отличителния белег на фирменото си наименование - Пловдив, или по друг начин. Визираното сходство в наименованието позволява потребителите при търсене на информация за дейността на заинтересованата страна да попаднат на домейна на жалбоподателя. Комисията вярно е посочила, че е достатъчно създадената при този подход възможност да се увредят интересите на конкурентното дружество като се привлекат потребители на предлаганите стоки и услуги, за да се приеме, че е осъществен фактическият състав на нарушението по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. Като краен резултат съдът е приел за правилни изводите на КЗК относно наличието на антиконкурентно поведение от страна на жалбоподателя и неговата правна квалификация. Приел е за правилно определен и размера на наложената санкция за това нарушение, при което КЗК е съобразила релевантните факти, смекчаващите и отегчаващите обстоятелства за отговорността на дружеството и обосновано е определила санкция в размер на 2% от оборота за 2009 г. на дружеството. Така постановеното решение е правилно.
І.По касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията :
В касационната жалба са наведени доводи, че е безспорно установена високата степен на сходство между фирмените наименования и търговските марки на двете дружества. Според касатора това не презумира „стремеж към отличителност на дружеството” „Принт грийн” ЕООД /с предишно наименование „Ти Ен СИ – Пловдив” ЕООД/ при използването на притежаваните от него фирма и марка. Ответното пред КЗК дружество „Принт грийн” ЕООД е използвало в дейността си идентичните словосъчетания “TNC” и „Светът на консумативите”, с които конкурента му, молител пред КЗК – „Ти Ен Си” ЕООД се идентифицира и е известен на пазара от по-рано. Така наведените доводи са неоснователни, тъй като по същество свързват осъществяването на състава на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК единствено с единия от елементите му, а именно – установяването на идентичност между фирмата и марката на две конкурентни дружества. По този въпрос тричленният състав на ВАС е възприел изводите на КЗК, че е налице сходство на конкурентните марки и фирмените наименования. Използването на сходни фирми и марки обаче само по себе си не е достатъчно, за да се приеме, че е налице нарушение на забраната за имитация по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Нормата изисква тези индивидуализиращи всяко търговско дружество белези да се използват по начин, който може да въведе в заблуждение потребителите и да увреди конкурентната среда. В тази насока КЗК не е събрала доказателства. Обстоятелството, че състава на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК не изисква настъпването на реална вреда за конкурентните отношения, не означава, че не следва да се установи опасността от такова засягане, т. е. да се установи дали използването на фирмата или марката става по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. В решението си КЗК не е обсъдила конкретни доказателства, сочещи на извода за наличието на такава опасност. Напротив, единствено и само е обсъждала високата степен на сходство между фирмите и търговските марки на двете конкурентни дружества, достигайки до извода, че целенасочения избор на търговско наименование, както и регистрираната и използвана впоследствие от страна на ответното дружество „П. Г.” ЕООД търговска марка, години след като вече на пазара присъства наложил се конкурентен участник със своето име и марка противоречи на нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Оттам КЗК е счела, че тъй като потребителите на услуги на двете дружества в голяма степен са едни и същи, лесно могат да бъдат объркани относно източника на стоките и услугите, повлияни от високата степен на сходство на конфликтните марки, както и от еднаквите фирмени имена на доставчиците на тези стоки и услуги. Тричленният състав на ВАС законосъобразно е приел, че няма доказателства „Принт грийн” ЕООД /с предишно наименование „Ти Ен СИ – Пловдив” ЕООД/ да е осъществило нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, като използва притежаваната от него марка и фирмено наименование във вид и/или по начин, който не показва стремеж към отличителност на дружеството, а напротив – подход на търсене на прилики с конкурента с цел неправомерно завземане на пазарен дял. В тази връзка съдът е обсъдил приложената към преписката снимка на фасадата на сграда в гр. П. от 2009 г., на която е поставена табела с надпис "ТNC Светът на консумативите", на която абревиатурата е изписана с шрифта на регистрираната марка, като цялото словосъчетание също е идентично със словната част на регистрираната марка на дружеството. В представените от жалбоподателя страници от каталози, предприятието рекламира дейността си с коректно използване на фирменото си наименование "Ти Ен Си Пловдив" ЕООД, с използване на абревиатурата ТNC със специфичния, отличителен шрифт и с надпис "Вселена от консумативи", който е подобен на посланието "Светът на консумативите". Това словосъчетание - на абревиатурата със защитения шрифт и надписът "Вселена от консумативи", са достатъчно отличителни и не могат да доведат до объркване потребителите с фирменото наименование на заинтересованата страна и регистрираните негови комбинирана марка "TNC The world of Consumables" и словна марка "ТИ ЕН СИ СВЕТЪТ НА КОНСУМАТИВИТ Е".
Несъстоятелни са и доводите, че съдът е смесил охранителните производства за регистрация на търговско дружество със забраната за имитирането им, както и защитата на добросъвестната търговска практика и забраната за нелоялна конкуренция по ЗЗК със защитата на правата на индустриалната собственост. Действително в мотивите си съдът е посочил, че дружеството /”Принт грийн” ЕООД/ на законно основание черпи права от регистрираната от него марка, което му позволява да представя с нея предлаганите услуги на потребителите, да отличи дейността си от тази на конкурентите и съответно да заеме своята пазарна позиция. Тези констатации са направени във връзка с материалните предпоставки за изпълнение на състава по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, а именно, че използването на надлежно регистрирана търговска марка, сходна на друга, само по себе си не може да се третира като антипазарно поведение.
Съдът е направил идентични правни изводи и по отношение на фирменото наименование на дружеството, което е надлежно вписано в търговския регистър, приемайки, че при осъществяване на предмета на дейност и в контактите с клиентите, използването на това наименование не може да се вмени само по себе си като неправомерно пазарно поведение, насочено към увреждане на конкурентната среда и нелоялно привличане на клиенти. Това е така, тъй като по преписката няма данни жалбоподателят „Принт грийн” ЕООД /с предишно наименование „Ти Ен СИ – Пловдив” ЕООД/ да е използвал некоректно фирменото наименование, по начин, който да заблуди потребителите относно контрагента им и (евентуално) нелоялно да привлече същите. Представените от страните референции от контрагентите им сочат, че са разпознаваеми на релевантния пазар, на който оперират като конкуренти. Приложената по преписката от „Ти Ен Си” ЕООД кореспонденция, от която е видно, че негов търговски партньор е изпратил погрешка съобщение, предназначено за жалбоподателя, показва, че същият има бизнес отношения и с двете дружества, но не сочи на заблуждение относно тяхната фирмена индивидуалност.
При горните обстоятелства правилно и обосновано тричленният състав на ВАС е направил извод за липсата на доказателства по преписката на КЗК и в съдебното производство, от които да се установява, че „Принт грийн” ЕООД е използвало старото си фирмено наименование и регистрираната марка по начин, който може да въведа в заблуждение потребителите и да увреди конкурента. ІІ.По касационната жалба от „Ти Ен Си” ЕООД :
В същата се оспорват изводите на съда, че липсва неправомерно поведение от страна на „Принт грийн” ЕООД, тъй като нямало административен акт, с който да се заличи регистрирана от същия търговска марка, както и доказателства, че същата се използва с цел нелоялна конкуренция. Касаторът сочи, че по делото е представено влязло в сила Решение № 63/16. 02. 2010г. на АССГ по адм. дело № 3819/2009г., с което се отменя решението на Патентното ведомство за частичен отказ за заличаване на спорната марка за клас 9 от МКСУ. Това решение има обратно действие по отношение на регистрираната от „Принт грийн” ЕООД марка за клас 9 от МКСУ. Регистрацията й в този клас 9 се счита за неизвършвана и следователно използването й в този клас се приравнява към ползването на чужда марка.
Наведените с жалбата доводи сочат на неправилно тълкуване на мотивите на съда, като отделно от това са и неотносими към предмета на настоящия спор. Съдът е обсъждал наличието на регистрирана от „Принт грийн” търговска марка, но само във връзка с обстоятелството, че използването й само по себе си не представлява нарушение на забраната за имитация по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Никъде в мотивите си съдът не обсъжда наличието на висящо производство по реда на Закона за марките и географските означения, касаещо спорната марка, регистрирана от „Принт грийн” ЕООД, тъй като защитата на правата на индустриална собственост е различна и не се конкурира със защитата на добросъвестната търговска практика по смисъла на ЗЗК. Противно на твърденията в касационната жалба решението на АССГ няма обратно действие, за да се приеме, че регистрацията на марката е неизвършена. Напротив, съдът е изпратил преписката за произнасяне от компетентния административен орган /ПВ/, като към настоящия няма данни да е налице такова произнасяне. ІІІ.По касационната жалба на „Принт грийн” ЕООД :
На първо място се сочи, че незаконосъобразно тричленният състав на ВАС е отхвърлил доводите за нарушение по чл. 146, т. 2 от АПК във вр. с чл. 62, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Оплакването е за нарушение на изискванията за спазване на форма и съдържание на диспозитивната част от решението на КЗК. Съгласно чл. 62, ал. 1, т. 2 от ЗЗК решението на комисията е писмено и съдържа диспозитивна част, в която се установява наличието или липсата на нарушение по този закон; определят се правата и задълженията на страните, видът и размерът на имуществената санкция или на глобата, ако се налага такава. В сочената разпоредба няма изискване да се индивидуализира съответното нарушение, а само да се установи факта на неговото не/извършване. Индивидуализацията на конкретното деяние следва да се осъществи в мотивите на решението на КЗК. Ето защо не е налице нарушение на изискването за форма по отношение на диспозитивната част на акта на КЗК.
На следващо място се сочи, че при разглеждане на делото съдът не е допуснал събиране на доказателства за това дали е налице нарушение на забраната по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, както и че не е установил правилно фактите по спора. Касационният жалбоподател развива тезата, че за да е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, т. е. имитация на домейн е следвало да има реално възприет от нарушителя регистриран и достъпен в интернет пространството домейн на „Ти Ен Си” ЕООД. В този случай самата регистрация – покупката на домейн и неговото активиране за определен период сама по себе си не е достатъчна, за да стане достъпен този домейн до трети лица – до потребителите, респ. до жалбоподателя „Принт грийн” ЕООД. Според касатора фактическия състав на забраната по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК предполага достъп в интернет пространството до домейна на искателя, което означава, че ако един домейн не е достъпен – поради липса на страница и съдържание, качено на него, той не излиза при търсене в интернет, и следователно по обективни причини не е възможно да има използване на процесния домейн от конкурентното дружество, по увреждащ искателя начин, който да доведе до заблуда на потребителите, тъй като няма кого да заблуди, с оглед на своята недостъпност. Именно това е станало с домейна на „Ти Ен Си” ЕООД, той действително е бил регистриран през 2001г., но до момента на качване на страница /около 2007г. или 2009г./ е неразпознаваем, не излиза при търсене в Google или по друг начин и става достъпен едва когато се качва съдържание на сайта на този домейн. По тези съображения касаторът счита, че в хипотезата на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК относимият момент е момента, от който във времето е станал разпознаваем и достъпен за потребителите в интернет домейна на „Ти Ен Си” ЕООД, защото от този момент той е могъл да бъде имитиран. Именно това обстоятелство не е установено нито от КЗК, нито от съда. Наведените доводи са неоснователни.
Лицето регистрирало домейн име, може да бъде засегнато от една последваща регистрация на домейн, съдържаща ползвано от него име. Функциите на домейна се определят от специфичното му предназначение. Домейн имената служат за задоволяване на нуждата от разпознаване на участниците в интернет пространството. Ето защо регистрацията на чужда фирма или марка като домейн име с цел извличането на стопанска изгода има заблуждаващ характер спрямо останалите участници в пазарните отношения Регистрацията на домейн, сходен или близък до вече регистриран такъв, е в разрез с добросъвестната търговска практика и съставлява акт на конкуренция по смисъла на КЗК.
Настоящият случай е именно такъв, тъй като „Принт грийн” ЕООД /с предишно наименование „Ти Ен Си - Пловдив” ЕООД/ е било в търговски взаимоотношения с „Ти Ен Си” ЕООД и двамата са били участници на пазара. Регистрирането на домейн с наименование, сходно с фирмата „Ти Ен Си” ЕООД, а именно www.tncbg.com , може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите.
Не е спорно по делото, че имитираният домейн е регистриран преди имитиращия. Домейнът на „Ти Ен Си” ЕООД www.tncbg.com е регистриран на 16. 08. 2001г., докато „Ти Ен Си – Пловдив” ЕООД е регистрирало домейн www.tncbg.com на 22. 07. 2003г. След като домейнът е регистриран по-рано и предвид обстоятелството, че „Ти Ен Си – Пловдив” ЕООД извършва дейност от достатъчно дълъг период от време, следва обоснованото предположение, че са предприети действия от страна на „Принт грийн” ЕООД, насочени към създаване на условия за заблуждаване на потребителите, съчетано с възможностите които интернет пространството предоставя като условия за неограничен достъп, бързина и актуалност на информацията. Това поведение на „Принт грийн” ЕООД е в разрез с добросъвестната търговска практика, нарушаващо правилата на конкуренцията. Макар и да липсват данни за реално увреждане на дружеството, не се изисква настъпването на конкретен негативен за интересите на конкурента резултат, а потенциална възможност за засягане на интересите на последния. Предприемането на действия, насочени към създаване на условия за заблуждаване на потребителите, а именно регистрирането на домейн със сходно наименование, е достатъчно само по себе си за това, че е целено недобросъвестно използване на домейн на конкурента, независимо от кога фактически е качена информация на сайта.
Несъстоятелни са доводите на касационния жалбоподател за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът не е допуснал експертиза, чрез която да се установи момента от който домейнът е станал активен. Това е така, тъй като горното обстоятелството е неотносимо за приложното поле на състава по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. Действително следва да се прави разлика между купуването, респ. регистрирането на домейн и хостването му към даден сайт и качването на съдържание на страниците на този сайт. Последните обстоятелства обаче са неотносими към състава на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, поради което и законосъобразно съдът не е допуснал експертиза за установяването им. За състава на разглежданото нарушение е релевантна идентичността в избраните наименования на интернет страниците на конкуриращите се дружества, а не конкретното съдържание на сайта им, каквито са твърденията на жалбоподателя. Следва да се отбележи, че „Принт грийн” ЕООД /с предишно наименование „Ти Ен Си - Пловдив” ЕООД/ не е отбелязало единствената разлика в наименованието с конкурентното дружество, а именно указанието Пловдив. Този факт води на извода, че дружеството съзнателно е търсило сходство с позната вече на пазара на компютърни продукти и консумативи марка на „Ти Ен Си” ЕООД, с което отново е нарушило правилата за лоялна конкуренция.
За процесните марки се установява без специални знания, че са напълно идентични фонетично и смислово и са с много висока степен на сходство. За реализирането на състава на имитация не са необходими специални знания. Напротив, при обичайното ползване или търсене на информация в глобалната информационна мрежа, никой потребител не прибягва до помощта на експерт, за да установи чий домейн или външен вид на интернет страница е отворил, кога е закупен домейна, хостването му и качването му със съдържание. Назначаването на нарочна експертиза, за да се докаже, че не е налице имитация, не би могло да ползва евентуално заблуден потребител или увреден конкурент. Освен това, както беше посочено, в хипотезата на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК следва да се установи момента, от който са регистрирани процесните домейни, както и съществуването им със сходни смислово и фонетично наименования.
С оглед на всичко изложено се налага изводът, че така използвания и регистриран от „Принт грийн” ЕООД домейн е в състояние да заблуди съществуващите и потенциални потребители на пазара на разпространение на офис консумативи, т. е. дружеството е осъществило състава на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, както законосъобразно е приела и КЗК.
По горните съображения не са налице сочените отменителни основания по трите касационни жалби и обжалваното решение като законосъобразно и правилно следва да бъде оставено в сила.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд-
Петчленен състав на І колегия
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА
Решение № 7219/22. 05. 2012г., постановено по адм. дело № 15351/2010г. на Върховния административен съд, седмо отделение.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Г. Г.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Б. М./п/ М. К./п/ К. Х./п/ Д. А.
Б.М.