Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на "Колгео" ЕООД - гр. С. срещу решение от 14. 06. 2007 г., постановено по адм. дело № 3059/2006 г. по описа на Софийски градски съд, Административно отделение, ІІІ "ж" състав в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против ДРА № 3652/29. 12. 2005 г., издаден от ръководител екип при ТДД - гр. С., потвърден с решение № 1100/22. 05. 2006 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. С. при ЦУ на НАП за непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 19 928 лв. по фактура № 396/31. 05. 2005 г., издадена от ЕТ "Мони-С. С." - гр. Г. О.. Макар в касационната жалба да не са посочени конкретни отменителни осонвания, от изложението й може да се направи извод, че се релевира оплакване за неправилност на решението в обжалваната част поради допуснати съществени нарушения на съдопоризводствените правила - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора съдът не се е съобразил с обстоятелството, че на доставчика му е бил издаден ДРА № ТДД-03-05-23/331/23. 06. 2005 г. на ТДД - гр. Г., като по този начин неправилно са били определени данъчните задължения на касатора. Останалите оплаквания на касатора се свеждат до отказа на ддиректора на дирекция "ОУИ" - гр. С. по време на административното обжалване на ДРА да събере по служебен път и да анализира поисканите писмени доказателства. Подробни съображения са развити в касационната жалба, с която се иска отмяна на решението в обжалваната част и отмяна на акта, включително и в частта за разноските. Направено е и алтернативно искане за отмяна на решението на съда и връщане на делото в тази му част за ново разглеждане с указания за събиране на исканите от касатора доказателства. Иска се присъждане на направените разноски пред двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касатора се представлява от адв. Р. Т., който поддържа жалбата и е представил писмени бележки.

Ответникът по касационната жалба дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. С. при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Калистратов оспорва жалбата и моли да се остави в сила решението в обжалваната му част като правилно и е направил искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, тъй като касаторът не е доказал реалност на доставката, а цитирания ДРА на доставчика е съставен по реда на чл. 109, ал. 1, т. 7 ДПК отм. .

Върховният административен съд, І отделение счита, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

За да отхвърли жалбата на "Колгео" ЕООД срещу ДРА № 3652/29. 12. 2005 г. за непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 19 928 лв. по фактура № 396/31. 05. 2005 г., издадена от ЕТ "Мони-С. С." - гр. Г. О., Софийски градски съд е приел, че законосъобразно данъчните органи не са признали посоченото право, тъй като не е установена нито реалността на доставката, нито начисляването на ДДС в счетоводството на доставчика - чл. 65, ал. 4, т. 3 и чл. 6 ЗДДС. Съдът е приел, че издаването само на данъчна фактура с отразяването в нея на данъка не доказва извършването на реалност на доставката. Относно отразеното в протокол за насрещна проверка на прекия доставчик, че на същия е издаден ДРА № ТДД-03-05-23/331/23. 06. 2005 г. на ТДД - гр. Г. според съда не води до други изводи, тъй като е установено, че този акт е издаден на основание чл. 109, ал. 1, т. 7 ДПК отм. и връчен при условията на чл. 50 от същия кодекс.

Така постановеното решение в обжалваната му част е правилно.

За да възникне материалното право на приспадане на данъчен кредит по една доставка е необходимо да се изпълнят всички законови изисквания, посочени в чл. 64 във връзка с чл. 55, ал. 6 и чл. 65 ЗДДС. Наличието на реалност на доставката е предпоставка за възникване на правото на приспадане на данъчен кредит и ако такава реалност не се установи, без значение е дали са изпълнени другите изисквания на закона за признаване на посоченото право. В тежест на касатора по силата на чл. 108, ал. 8 ДПК отм. е било да опровергае констатациите на данъчния ревизионен акт, като докаже, както реалността на доставката по процесната фактура с предмет - доставка на цимент, така и надлежното начисляване на данъка по смисъла на чл. 55, ал. 6 ЗДДС от доставчика. Такива доказателства обаче не са ангажирани от касатора в хода на съдебното обжалване на ДРА пред градския съд. Обстоятелството, че на прекия доставчик е бил съставен ДРА е безспорно установено между страните, тъй като за първи път то е отразено в протокол за извършена насрещна проверка на доставчика по време на ревизията. Обстоятелството, че този акт е издаден при условията на чл. 109, ал. 1, т. 7 ДПК отм. и е връчен по реда на чл. 50 ДПК отм. означава, че поради невъзможност данъчните органи да извършат проверка в счетоводството на доставчика и въпреки поискването от тяхна страна, той не е представил необходимите документи. Следователно такава проверка в счетоводството на доставчика - резизиран субект по посочения ДРА не е извършена, поради което в този акт няма данни нито за реалност на процесната доставка, нито за надлежното осчетоводяване на ДДС в счетоводството на доставчика. Затова и оплакванията на касатора в тази насока са неоснователни. Неоснователно е и оплакването, че още в хода на административното обжалване на акта, касаторът е поискал от горестоящия административен орган да събира доказателства, тъй като задължението за това не е на органа, а на данъчно задълженото лице. Такава възможност законът му е предоставил и в съдебното поризводство пред първата съдебна инстанция, но тя не е използвана. Затова бездействието на касатора да установи положителните за него факти, като по този начин опровергае констатациите на данъчния ревизионен акт, не може да се вменява във вина нито на горестоящия администартивен орган, нито на съда. Последният не е допуснал твърдените от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила при постановяване на съдебното си решение. Относно споменаваното (без цитиране на конкретни съдебни актове) от касатора за практика на ВАС, следва за яснота да се отбележи, че относно цененето на ДРА на преки доставчици практиката на съда е с оглед и установеното в ТР № 5/2004 г., но то касае ревизирани периоди до края на 2001 г., а процесния данъчен период е през 2005 г., когато действа разпоредбата на чл. 65 ЗДДС и позволява проверка при необходимост не само на прекия доставчик, но и на предходните. Освен това дори и в практиката на ВАС, І отделение за периода 2000 - 2001 г. при представяне на ДРА на преки доставчици, съдът за всеки случай преценява конкретно дали ако акта е издаден при условията на чл. 109, ал. 1 ДПК отм. и проверка в счетоводството на доставчика не е извършвана, ще се приеме или не на наличие на отнето данъчно предимство или облага - чл. 109, ал. 11 и 12 и § 1, т. 13 ДПК отм. . Посочените правни норми обаче не са действащо материално право през 2005 г., поради което няма основание ДРА на прекия доставчик да е основание за признаване правото на приспадане на данъчен кредит на получателя.

Относно оплакванията в касационната жалба за допуснати нарушения по време на ревизията, следва да се отбележи, че касационната инстанция извършва проверка на съдебното решение, но не и на данъчния ревизионен акт, а и посоченото нарушение само по себе си не може да доведе до самостоятелно основание за незаконосъобразност на данъчния акт.

Не отговаря на истината, че на касатора му е било нарушено правото на защита. Същия е имал процесуална възможност да събере доказателства в подкрепа на своите твърдения и за опровергаване констатациите на данъчния ревизионен акт, включително и чрез съдебно-счетоводната експертиза, но след като не се е възползвал от тази възможност, се е поставил сам в невъзможност да обори констатациите на ревизиращите органи съгласно чл. 108, ал. 8 ДПК отм. , което е и негово задължение.

Предвид изложеното по-горе обжалваното решение е правилно в частта, в която е отхвърлена жалбата на "Колгео" ЕООД против ДРА № 3652/29. 12. 2005 г. за непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 19 928 лв. по фактура № 396/31. 05. 2005 г., издадена от ЕТ "Мони-С. С." - гр. Г. О. и затова на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила.

Решението е неправилно само в частта за разноските, тъй като те са прекомерно присъдени на дирекция "ОУИ" - гр. С. и затова следва да бъде отменено за разликата над 738, 56 лв. съобразно материалния интерес и сложността на делото в тази му част.

Въпреки изхода на делото на ответника по касационната жалба не се дължат разноски под формата на юрисконсулстко възнаграждение, тъй като те не се присъждат за всяка една от съдебните инстанции, както е при адвокатските възнаграждения, а за цялото произовдство. В този смисъл е и чл. 161, ал. 1 ДОПК.

Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, І отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение от 14. 06. 2007 г., постановено по адм. дело № 3059/2006 г. по описа на Софийски градски съд, Административно отделение, ІІІ "ж" състав в частта за РАЗНОСКИТЕ

за разликата за сумата над 738, 56 лв. до 2 280 лв. ОСТАВЯ В СИЛА

решението в останалата му обжалвана част (в отхвърлената част на жалбата за непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на

19 928 лв. по фактура № 396/31. 05. 2005 г., издадена от ЕТ "Мони-С. С.", както и за определеното юрисконсултско възнаграждение за сумата 738, 56 лв.). РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ С. А. секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. Н./п/ И. А.а

С.А.