Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).
Образувано е по касационна жалба от Министъра на финансите, против Решение № 141/09. 02. 2017 г. по обединена преписка № КЗК- 939/940/2016г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено Решение № РМФ-36/09. 11. 2016г. на Министъра на финансите и Централен орган за покупки за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: „Осигуряване на устни и писмени преводи за нуждите на органите на изпълнителната власт и техните администрации" по две обособени позиции, в частта му по обособена позиция 1: „Осигуряване на устни преводи за нуждите на органите на изпълнителната власт и техните администрации" и по обособена позиция 2 „Осигуряване на писмени преводи за нуждите на органите на изпълнителната власт и техните администрации".
Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че не са налице изведените от КЗК нарушения на ЗОП при откриване на обществената поръчка, поради което се претендира отмятана на решението, включително и в частта за разноските.
Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията, не ангажира становище по жалбата.
Ответникът - [фирма], не ангажира становище по жалбата.
Ответникът - [фирма], не ангажира становище по жалбата.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и съобразно доказателствата по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
С Решение № РМФ-36/09. 11. 2016г. на възложителя - министър на финансите и Централен орган за покупки е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Осигуряване на устни и писмени преводи за нуждите на органите на изпълнителната власт и техните администрации" с две обособени позиции:
Позиция 1: „Осигуряване на устни преводи за нуждите на органите на изпълнителната власт и техните администрации";
Позиция 2: „Осигуряване на писмени преводи за нуждите на органите на изпълнителната власт и техните администрации", съгласно техническите спецификации на възложителя.
Процедурата за възлагане на обществена поръчка е с цел сключване на рамково споразумение с 6 лица за всяка обособена позиция със срок до 24 месеца.
Решението за откриване е публикувано в РОП на 10. 11. 2016г., обявлението за поръчката е публикувано в РОП и Официалния вестник на Европейския съюз на 10. 11. 2016 г., с което одобрени условията на обществената поръчка и документацията за участие.
Решение № РМФ-36 от 09. 11. 2016 г. на възложителя е ожалвано пред КЗК от Междукултурни езикови решения" ООД в частта му по обособена позиция 1 и от [фирма] в частта му по обособена позиция 2.
В протеклото производство, КЗК е идентифицирала идентичност на наведените доводи в двете жалби за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, поради което ги е разгледала съвместно. Една част от доводите е приела за основателни, друга част – не, за което се е мотивирала и като краен резултат е установила незаконосъобразност на обжалваното решение за откриване на процедурата за сключване на рамково споразумение с процесния предмет.
За да постанови този резултат, КЗК по съществото на изводите е приела, че са допуснати редица нарушения на ЗОП, които в крайна сметка и в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП ограничават правото на участие на потенциални кандидати в обществената поръчка.
На първо място е прието, че са допуснати нарушения в документацията за участие, и по-конкретно в съдържащите се към нея указания по т. 11. и т. 6 от Общите условия за работа със Системата за електронно възлагане на обществени поръчки /СЕВОП/, като в т. 3 на раздел III Изисквания към документите, представени с офертата, възложителят е предвидил възможност заедно със създаването на електронна оферта, някои оригинални документи /ЕЕДОП, декларации и /или други документи на хартиен носител към офертата/ да могат да бъдат представени през деловодството на Министерство на финансите, поради липса на друга възможност. В този случай същите представляват част от офертата на участника в процедурата, но не се подават по електронен път, а на хартиен носител в деловодството на възложителя. В случая в т. 11. от Общите условия за работа със СЕВОП, част от документацията за участие в настоящата процедура е предвидено, че когато с офертата се подават документи, съдържащи нотариални удостоверявания, легализирани документи, банкови гаранции, издадени на хартия и др., а също и мостри, те се представят в деловодството на Министерство на финансите, при спазване на правилата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, преди изтичане на крайния срок за подаване на оферти, но начина на представяне на документи на хартиен носител в настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка по електронен път с препращането към отменената разпоредба на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, е прието за незаконосъобразно като е съобразено, че настоящата процедура е открита след влизане в сила на ЗОП.04. 2016г. и Правилник за прилагането му. Съгласно чл. 47, ал. 3 от ППЗОП при открита процедура опаковката по ал. 2 включва документите по чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1 /заявление за участие и техническо предложение/, опис на представените документи, както и отделен запечатан непрозрачен плик с надпис „Предлагани ценови параметри", който съдържа ценовото предложение по чл. 39, ал. 3, т. 2. От изложеното и съобразно приложимото право е обоснован извода на КЗК за наличието на съществена разлика в окомплектоването на офертите за участие в откритата процедура, което рефлектира и върху начина на представяне на документите, които не са подадени по електронен път в настоящата оферта, което води до неяснота и невъзможност участниците да изпълнят едновременно изискванията на действащия закон и въведените от възложителя.
Основателно съобразно фактите, е установено от КЗК още едно нарушение относно допуснатото от възложителя противоречие в указанията към участниците, което не може да бъде отстранено впоследствие, а именно относно изискванията към документите, които следва да бъдат представени от участника, което основателно създава евентуална неяснота относно начина на представяне на оригинални документи от електронната оферта на хартиен носител и води до съществено нарушение при откриването на процедурата, довело до отмяната на решението за откриването й.
На следващо място, съобразно приложимото към момента на откриване на процедурата правилно е констатирано несъответствието на посочените от възложителя в т. 6 от Общите условия за работа със Системата за електронно възлагане на обществени поръчки, част от документацията за участие, на разпоредбите на отменения ЗОП, касаещи приемане на подадените оферти в процедурата /чл. 57, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП отм. , отварянето на офертите на публичното заседание на комисията /чл. 68, ал. 4 и ал. 5, изр. 2-ро от ЗОП отм. / и предварителното обявяване на датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти /чл. 69а, ал. 3 от ЗОП отм. /.
Неоснователно е възражението в касационната жалба, че не е било необходимо възложителят да регламентира какво следва да се разбира под „поне 10 услуги с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката,” поставено като минимално изискване към техническите възможности на участниците, което изискване се декларира в ЕЕДОП, в част IV, раздел В, б. 1б). Няма и разяснение по чл. 33 от ЗОП по документацията в тази насока.
Съгласно чл. 63, ал. 6, предл. последно от ЗОП, като критерий за подбор не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Същевременно поставеният критерий за подбор трябва да е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В тази връзка правилно КЗК е установила, че като изискване за доказване на опит за изпълнение на поръчката, следва да се заложи минимално изискване установяващо услуги с приключено изпълнение към момента на подаване на офертата, а не изпълнени договори, като броят им следва да бъде съобразен с предмета, обема и сложността на поръчката като се има предвид, че нормативно - чл. 63, ал. 1, т. 1 б. „б" от ЗОП или другаде не е регламентирано какво следва да се приема под идентична или сходна с предмета на поръчката услуга. Въведеното изискване следва да е категорично изяснено от възложителя при откриване на процедурата и то по такъв начин, че да не довежда до съмнения в обективността при преценката за изпълнение на заложения критерий за подбор. В тази връзка е неоснователен довода на касатора, че участниците не са били искали разяснения, което е само една нормативно предвидена възможност за участниците, а възложителят не следва да разчита, че при неясно въведени критерии участниците следва да искат разяснения като задължението за ясни и обективни критерии за подбор е за възложителя, а не за евентуалните участници.
Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят може да определи критерии за подбор, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Тези изисквания се въвеждат от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, но при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 61 и сл. ЗОП. Предмета на контрол, в производството по преразглеждане на решението на възложителя е именно по отношение на това дали изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност. В тази връзка правилно е установено от КЗК, че възложителят е допуснал визираните нарушения, които сами по себе си обосновават незаконосъобразност на решението за откриване.
На следващо място, основателни са изводите на КЗК и относно въведеното от възложителя понятие „свързани предприятия" в т. 3. на раздел I Условия за участие в процедурата, тъй като електронно попълване и подаване на документи, тъй като чл. 107, т. 4 от ЗОП борави единствено с понятието „свързани лица”. Понятието „свързани предприятия" се използва при изключенията по чл. 15 ЗОП приложими за секторни възложители, каквато хипотеза понастоящем не е налице.
Правилно е установено некоректното посочване на относимите правни норми на чл. 36, ал. 3 от ППЗОП вместо в чл. 37, ал. 4 от ППЗОП относно въведеното изискване за лично състояние на участник обединение, което не е самостоятелно основание за отмяна на процедурата, но с оглед бъдещите действия на възложителя следва да бъде съобразено.
Предвид горното, решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства относими към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване на процедурата.
Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените основания не са налице. Напротив – изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон – ЗОП, ППЗОП и Общите условия за работа със Системата за електронно възлагане на обществени поръчки, релевантни за правилното откриване, провеждане и приключване на процедурата.
Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото си обосновано и правилно са обсъдени от КЗК, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.
В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания. С оглед изложеното, подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна и решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 141/09. 02. 2017 г. по обединена преписка № КЗК- 939/940/2016г. на Комисия за защита на конкуренцията.
Решението е окончателно.