Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] със седалище в [населено място] против решение № 254 от 9. 03. 2017 година по преписка № КЗК-26/2017 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № РД 08-5551 от 8. 12. 2016 година на управителя на [фирма] със седалище в [населено място] в частта по обособена позиция № 1 и са възложени разноски. Правят се възражения за допуснати нарушения на процесуалните правила и неправилно прилагане на материалния закон – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.
Такова не взема и заинтересованата страна [фирма].
Възложителят – управител на [фирма] чрез процесуалния си представител - адвокат Каменов изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че КЗК е проучила всички обстоятелства по жалбата и е анализирала подробно цялата относима за спора информация. Установените факти са подведени под приложимите правни норми и обосновават направения извод за неоснователност на жалбата.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от дружеството против решение № РД 08-5551 от 8. 12. 2016 година на управителя на [фирма] в частта му, в която е определен изпълнител, а жалбоподателят е отстранен от участие по обособена позиция № 1. Твърденията му са за незаконосъобразно отстраняване по четири съображения: първото е за необосновани изводи на конкурсната комисия, че техническото му предложение не съответства на изискванията на възложителя, поради факта, че не съдържа означение на обособената позиция, за която се отнася. В тази връзка се е позовал на утвърдения Образец № 2, в който не е предвидено празно поле за попълване номера на обособената позиция. Второто е, че представянето на едно техническо предложение при положение, че се подава оферта по две обособени позиции, е следвало да се възприеме от помощния орган, като непълнота на офертата и да му се предостави възможност да представи още един екземпляр или допълнително да поясни за коя позиция се отнася представеното такова. Третото е неизпълнение от помощния орган на задължението му по чл. 53, ал. 9, което е лишило участника от нормативната възможност в петдневен срок да отстрани нередовността. Четвъртото е, че комисията не е изпълнила задължението си по чл. 54, ал. 13 ППЗОП да поиска допълнителна информация за коя позиция се отнася представеното техническо предложение. Отделно от това жалбоподателят се е позовал на обстоятелството, че е констатирано наличие на незапечатан плик с ценовото му предложение по ОП № 2, водещо до отпадане от участие по тази позиция. Поради това е следвало техническото предложение да се отнесе към ОП № 1, в който случай офертата му става напълно валидна.
КЗК е подложила на изследване твърдяните нарушения от възложителя и комисията. За целта е събрала необходимите за решаване на спора доказателства: конкурсната документация, офертата на жалбоподателя, протоколите и доклада на конкурсната комисия и е описала в 11 точки приетите за установени факти. При формиране на правните изводи поотделно е обсъдила всяко едно от възраженията по жалбата, преценявайки го на плоскостта на закона, Правилник за прилагането му и предварително оповестените от възложителя условия и изисквания в документацията. Приела е за неоснователно твърдението му за допуснато нарушение във връзка с неизпращане на протокола, доколкото констатираната непълнота не е относима към личното състояние и критериите за подбор, а по реда на чл. 53, ал. 8 от правилника се отстраняват само липсите, непълнотите или несъответствието в тази част от офертите. Правилото не се прилага по отношение на техническото предложение. Пространно е обосновала извод, че представянето на общ образец на техническо предложение, относим към двете позиции, по които жалбоподателят е участвал нарушава правилото на чл. 47, ал. 9 ППЗОП. Едновременно с това не съответства на въведените изисквания на възложителя и не държи сметка, че след като предметът на поръчката е разделен на обособени позиции, всеки участник следва да изготви самостоятелно техническо предложение по всяка от тях, като отчете особеностите й. Разгледала е и твърдението му за отнасяне на редовното техническо предложение към ОП 1, след като е установено безусловно основание за отстраняване от участие по ОП № 2 – ценово предложение, поставено в незапечатан плик. Приела е, че конкурсната комисия не притежава законово право да подлага на самостоятелна преценка волеизявлението на оферента по отношение на обособената подзиция, за която участва. По тези съображения е приела обжалваната част от акта на възложителя за законосъобразна и е оставила подадената срещу нея жалба без уважение, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно.
В касационната жалба се твърди липса на конкретика и бланкетност на решението. Възражението е неоснователно. Както бе посочено вече КЗК е събрала всички необходими за решаване на спора доказателства, ясно и разбираемо е отделила в самостоятелни пунктове от раздела „Установени факти” приетите такива, които впоследствие са станала основа за формиране на правните изводи. Самите правни изводи дават подробни и обосновани отговори на всички доводи, съдържащи се в жалбата.
На следващо място касационният жалбоподател твърди, че е представил всички изискуеми документи и информация, в това число и предложението за изпълнение на поръчката по Образец 2 към конкурсната документация. Декларираните в него обстоятелства относно срока на доставката, гаранционния срок и срок за за изпълнение на поръчката изцяло удовлетворяват изискванията на възложителя. Поради това счита, че незаконосъобразно е отстранен от участие. Подобно твърдение изцяло игнорира обстоятелствата и законовите основания, на които възложителят го е отстранил от участие по ОП № 1. В оспорения акт на управителя на „В и К” ясно са посочените фактическите и правни основания - предпоставка за отстраняване на дружеството. Фактите са, че дружеството е участвало по две обособени позиции, но е представило само едно техническо предложение и то без да обозначи за коя от двете се отнася. Това е квалифицирано, като нарушение на чл. 47, ал. 9 във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП и едновременно с това, като неспазване на изискванията, поставени от възложителя в одобрената документация. Отстраняването е извършено на основание чл. 107, т. 1 и т. 2 ЗОП.
Формираните фактически установявания изцяло съответстват на данните по преписката. Решението за откриването на обществената поръчка чрез провеждане на публично състезание е взето на 18. 10. 2016 година, поради което изцяло са приложими разпоредбите на ЗОП в сила от 15. 04. 2016 година. Предметът е разделен на четири обособени позиции: ОП 1 е за доставка ва тръби от полиетилен висока плътност за питейно-битово водоснабдяване с фиксирания размер. ОП № 2 е за доставка на друг вид тръби пак за битейно-битово водоснабдяване, но за алтернативно полагане без пясъчна основа. Избраният критерий за оценка е най-ниска предложена цена. В разяснение от 31. 10. 2016 година заинтересованите лица са уведомени, че могат да подават оферти за всички обособени позиции.
В раздел ІІІ от утвърдената документация са описани изискванията към участниците, относими към личното състояние и критериите за подбор. Условията за провеждане на процедурата са уредени в раздел ІV от документацията, а подраздел VІ от него определя задължителните за офертата документи по подбора, предложението за изпълнение, ценовото предложение и в приложимите случаи препраща към конкретен образец от документацията. Под т. 5 е вписано предложението за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя – образец № 2. Начинът на попълване на този образец е описан в раздел ІІ „Указания за попълване на образците”. В него ясно е вписано, че участникът го попълва в зависимост от обособената позиция, за която участва, като се съобразява с важимите за нея технически спецификации и изисквания.
Оповестените предварително условия за изготвяне и съдържание на офертата напълно кореспондират с правилата, уредени в закона и Правилник за прилагането му – в частност чл. 39, ал. 2 и ал. 3 и чл. 47, ал. 1 и ал. 9 от последния. Продължавайки съществуващата през годините концепция и в настоящата правна уредба, нормотворецът е предвидил, че при подаване на оферта за повече от една обособена позиция в непрозрачната опаковка за всяка от позициите се представя поотделно техническо предложение, съдържащо всички елементи по чл. 39, ал. 3 от правилника. В това число попада и предложението за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя – документ по б.”б” на ал. 3. Разликата между настоящия и отменения ЗОП е само в отпадане на условието техническите предложения непременно да са поставени в непрозрачен запечатан плик – чл. 57, ал. 3, пр. 1 от отменения закон /то е запазено само по отношение на ценовите предложения/. Формираната съдебна практика при прилагане на правилото е безпротиворечива. Така в решение № 15088 от 15. 11. 2013 година по адмдело № 10671/2013 година на ВАС, ІV отделение е посочено, че задължението на участника да представи за всяка обособена позиция техническо и ценово предложения е императивна, а не диспозитивна. Същото е възпроизведено и в решение № 15088 от 15. 11. 2013 година по адм. дело № 10671/2013 година и др.
В конкретния случай жалбоподателят е нарушил изискването. Той е подал оферта по ОП № 1 и ОП № 2. При комплектоване на документите е приложил само едно техническо предложение за изпълнение на поръчката, описано под № 3 в Списъка на документите, съдържащи се в заявлението. Доколкото в него не е отбелязано за коя обособена позиция се отнася, то явно участникът го е представил едновременно и за двете обособени позиции. По този начин е нарушил цитираните нормативни разпоредби и изискванията на възложителя. Нарушението е установено от тричленната комисия на проведеното на 23. 11. 2016 година заседание по отваряне и разглеждане на офертите под т. 4. от протокола и на закрито заседание на 28. 11. 2016 година. Тя е констатирала липсата на самостоятелни технически предложения за всяка една от обособените позизции; мотивирала се е, че несъответствието не може да се отстрани по реда на чл. 54, ал. 8 ООЗОП, тъй като не е относимо към личното състояние и критериите за подбор и е предложила дружеството за отстраняване. Предложението е възприето от възложителя и е залегнало в решението му за избор на изпълнител. Постановено в съответствие с нормативните правила, предварително оповестените изисквания и фактическите констатации, то е законосъобразно.
В касационната жалба се повтаря възражението, направено и пред КЗК, че конкурсната комисия е била задължена да изпълни процедурата по чл. 54, ал. 13, като поиска разяснение от участника за коя обособена позиция се отнася представеното техническо предложение. То е разгледано от КЗК и обосновано е прието за неоснователно. На първо място това е право, а не задължение на помощния орган. Упражняването му е предоставено в неговата оперативна самостоятелност. По важното обаче е, че то не е приложимо в конкретната хипотеза. В случая не се касае за неясни данни, по отношение на които е налице необходимост от разясняването им, а за неизпълнение на императивната разпоредба на чл. 47, ал. 9 от правилника, което е основание за отстраняване на участника.
На последно място в касационната жалба се твърди, че представеното техническо предложение е относимо към ОП № 1. Поради това офертата по тази позиция съответства на изискванията и той незаконосъобразно е отстранен от участие и по нея. Твърдението се опровергава от доказателствата по преписката. Налице е оферта по две обособени позиции, съдържаща само едно техническо предложение, при това без да е отразено по какъвто и да било начин, за коя от двете се отнася. Ето защо доводитие, че се отнася за ОП № 1 са напълно голословни. Решението на КЗК за оставяне на жалбата без уважение е правилно и следва да се остави в сила.
С оглед изхода на делото и направеното искане от възложителя за присъждане на разноски за касационното производство, касационният жалбоподател следва да заплати поисканите и доказани такива в размер на 2400 лева за адвокатско възнаграждение.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 254 от 9. 03. 2017 година по преписка № КЗК-26/2017 година на Комисия за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА [фирма],[ЕИК] със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица] да заплати на [фирма], ЕИК:[ЕИК] със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица] сумата 2400 /Две хиляди и четиристотин/ лева – разноски за адвокатско възнаграждение в касационното производство. РЕШЕНИЕТО е окончателно.