Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:ДАНИЕЛА МАВРОД. Х. при секретар Л. Ж. и с участието

на прокурора Антоанета Генчеваизслуша докладваното от съдиятаС. Х. по адм. дело № 7206/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба от О. К. с ЕИК[ЕИК] с адрес гр. Карнобат, бул. „България“ № 12, чрез представител по пълномощие – адв. М. О. от Адвокатска колегия Бургас против Решение № 660/29.04.2021 год., постановено по адм. дело № 488/2021 год. по описа на Административен съд Бургас. Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно, постановено при нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие на материалния закон – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение, на първо място е оспорен извода на първоинстанционния съд, че част от участниците в обявената процедура по възлагане на обществената поръчка са незаконосъобразно отстранени от участие, доколкото, с посочената разлика в описанието на европейската структура, по никакъв начин не се засяга съдържанието на документа, изготвен от съответния участник. В този смисъл, касационният жалбоподател е заявил твърдение, че в оспореният съдебен акт няма мотиви за извършената от административния съд преценка, за това, дали фактическите установяванания на РУО съответстват на посочените нарушени разпоредби на ЗОП. Заявено е, че в конкретния случай и поради липсата на визираните в чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП предпоставки – несъответствието на подадените от участниците образци с тези, утвърдени от възложителя не съставлява неизпълнение на „условие на поръчката“, то не е налице осъществена нередност. В подкрепа на това твърдение е развита тезата, че неизпълнение на задължението за форма на офертата е изрично въведено като основание за отстраняване на участник по чл. 107, т. 5 от ЗОП, поради което, поставеното от възложителя изискване за използване на утвърдените от него образци не представлява „условие на поръчката“ и неизпълнението на това изискване не може да е нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, както е приел административния орган. Заявени са и доводи, че дори и на е налице нарушение на посочената норма, то същото не съставлява нередност по смисъла на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото липсва нарушаване на „критериите за подбор“. В обобщение е прието, че първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че изложените от административния орган мотиви не съответстват нито на нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, нито на нередност по т. 14. В сезиращата касационна жалба са заявени и подробни доводи относно незаконосъобразността на оспорения първоинстанционен съдебен акт, в мотивите на който са споделени доводите на административния орган относно незаконосъобразното отстраняване от процедурата за възлагане на обществената поръчка на участниците „Инерком“ ЕООД и „Кид плюс“ ЕООД. Касаторът е заявил и несъгласие с административния съд, относно приетата незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите, определена като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. „б“ от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Заявено е, че съдебното решение е немотивирано и в тази му част, като съдът е възпроизвел мотивите на административния орган, без да извърши самостоятелна оценка и да формира самостоятелни правни изводи, дали установената фактическа обстановка обосновава наличие на нарушение, което може да се квалифицира като нередност. По същество е оспорен извода на административния орган, възприет и от първоинстанционния съд, че в заложените от възложителя срокове за изпълнение на поръчката в частта проектиране и извършване на СМР са включени и сроковете за извършване на необходимите съгласувателни процедури (за проектирането) и за въвеждането на строежите в експлоатация (за СМР). В съответствие с така развитите доводи и аргументи, касационният жалбоподател е формулирал искане за отмяна на първоинстанционния съдебен акт и постановяване на нов, по силата на който да се отмени оспорения административен акт и да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год. (ОПРР), чрез представител по пълномощие – адв. М. Д. от Софийска адвокатска колегия, представя отговор по касационната жалба, в който оспорва твърденията на касатора за наличие на допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила. Заявява становище, че административният съд е постановил съдебен акт при правилно приложение на относимите материалноправни норми. По съществото на спора са развити подробни доводи и аргументи, съгласно които, оспореният административен акт е правилен и законосъобразен, постановен в съответствие с установената фактическа обстановка. Формулирано е искане за отхвърляне на жалбата, като неоснователна, оставяне в сила на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски, в т. ч. и за адвокатско възнаграждение, съгласно приложен списък с разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение, състав на Административен съд Бургас е отхвърлил жалбата на О. К. против Решение № РД-02-36-221 от 09.02.2021 год. на РУО на ОПРР, с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 1610 и е наложена финансова корекция в размер на 476 383,75 лева.

За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за правилен извода на административния орган, относно наличието на допуснато от възложителя О. К. нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, относно утвърдена от възложителя незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), както и допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1 и чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, относно незаконосъобразното отстранява на участници от процедурата за възлагане на обществена поръчка, което е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

В настоящото производство липсва спор между страните, относно установената в първоинстанционния съдебен акт фактическа обстановка, която се споделя и от настоящата касационна инстанция. Касационният състав споделя и мотивите на първоинстанционния административен съд относно компетентността на административния орган, постановил оспореният административен акт, както и по отношение извода за липса на допуснати съществени процесуални нарушения, поради което и в съответствие с чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, препраща към тези мотиви.

Спорът между страните се свежда до материалната законосъобразност на оспорения административен акт и по-конкретно, относно наличието на нарушаване на разпоредбите на ЗОП, които са квалифицирани от административния орган като нередности, съставляващи основание за налагане на процесната финансова корекция.

Във връзка с така очертания предмет на спора, съда намира следното:

1. По отношение на утвърдената от възложителя незаконосъобразна методика за оценка на офертите:

От събраните в хода на производството доказателства се установява, че съгласно раздел II.2.5) от обявлението и раздел V. Методика за определяне на комплексна оценка на офертите от документацията, критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“ с показатели: срок за изготвяне и съгласуване на работен проект (СРП) с тежест 10%, срок за изпълнение на СМР с тежест 20% и цена за изпълнение с тежест 70%. Възложителят е изискал да се представи срок за изпълнение в календарни дни, като в точка 12: Срок за изпълнение на поръчката от раздел II от документацията по поръчката е заложил следното:

- срокът за изготвяне на инвестиционните проекти е от сключване на договора до издаването на разрешение за строеж, като срокът включва осигуряване на необходимите съгласувателни и разрешителни документи, изисквани от националното законодателство;

- срокът за извършване на СМР започва да тече от подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво и изтича с издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация от главния архитект на община Карнобат на основание чл. 177, ал. 3 от ЗУТ.

В хода на извършения последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е прието от административния орган, че дейностите по съгласуване и одобряване на разработените инвестиционни проекти и издаването на разрешението за строеж не зависят от волята и действията на лицата, изготвили работните проекти, поради което последните не могат да влияят на процесите по съгласуване, одобряване и издаване на разрешението за строеж. В този смисъл, потенциалните участници в процедурата не биха могли да представят обоснован срок за изготвяне на инвестиционните проекти, като указанието за оценка по показателя срок за изготвяне на инвестиционните проекти не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не предоставя възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

По отношение срока за изпълнение на СМР, административният орган е приел, че съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, констативният акт за установяване годността за приемане на строежа - приложение № 15, който се съставя на основание чл. 176, ал. 1 от ЗУТ, е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор, и с този акт се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя. В съответствие с посочената правна норма е прието, че строителният процес приключва с издаването на констативен акт за удостоверяване на годността за приемане на строежа. Прието е също, че издаването на удостоверение за въвеждане в експлоатация не зависи от волята на строителя, като последният не може да влияе върху сроковете по издаването на съответното удостоверение. От момента на подписването на акт образец № 15 до момента на издаване на удостоверението за въвеждане в експлоатация не се извършват строително-ремонти дейности, като строителят не контролира и/или управлява процесите по издаването на удостоверението. В този смисъл е обоснован извод, че утвърдените от възложителя изисквания за оценка на срока за изпълнение на СМР се явяват незаконосъобразни.

Въз основа на горните констатации, административният орган е формирал извод, че утвърдената от възложителя методиката не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства. Така въведените условия имали разубеждаващ ефект и необосновано ограничавали конкуренцията, доколкото принуждават потенциалните участници в процедурата да се ангажират с изпълнението на дейности, които правно зависят от волята на трети лица, върху които те нямат влияние.

В съответствие с така развитите мотиви, административният орган е приел, че така констатираното нарушава разпоредбата на чл. чл. 70, ал. 7 от ЗОП.

Като е приел горните доводи за основателни, първоинстанционният административен съд е развил мотиви и аргументи за законосъобразност на административния акт в тази му част.

Настоящият касационен състав намира оспореното съдебно решение в тази му част за правилно и обосновано, съответстващо на установената фактическа обстановка и относимите материалноправни норми. На първо място, съда не споделя възраженията на касационния жалбоподател за наличие на нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в липса на собствени мотиви, развити от първоинстанционния съд. Противно на така заявеното, в оспорения съдебен акт са развити подробни и аргументирани доводи, въз основа на които първоинстанционния съд обосновава своя извод за законосъобразност на административния акт.

По отношение законосъобразността на методиката за оценка на офертите с утвърдените от възложителя срокове за изпълнение на дейностите, съдът намира за нужно да посочи следното: Относно, въведените в методиката срокове за дейностите по проектиране, следва да се има предвид разпоредбата на чл. 144, ал. 1 от ЗУТ, съгласно която, инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват след писмено заявление на възложителя и след представяне на изрично указани в нормата документи (общо в 9 точки). В съответствие с така цитираната норма следва извода, че съгласуването на инвестиционните проекти се инициира по заявление на възложителя, чието задължение е и да приложи към заявлението изискуемите се от нормата приложения. С оглед на това, включване на времето за съгласувателните процедури и времето за издаване на разрешение за строеж в срока за проектиране е неоснователно и необосновано. Правилен и законосъобразен се явява извода на административния орган, споделен от първоинстанционния административен съд, че дейностите по съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти, очертани в чл. 144, ал. 1 от ЗУТ се осъществяват от възложителя, а не от проектанта, поради което, последния не би могъл да предвиди в какъв срок тези дейности биха могли да бъдат изпълнени, за да може да съобрази този срок при определяне на времето за изготвяне на инвестиционния проект при подаване на офертата си за участие.

По аналогичен начин стои въпроса и относно въведения в методиката срок за изпълнение на СМР - от подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво до издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация. В разпоредбата на чл. 176, ал. 1 от ЗУТ е указано, че след завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 и условията на сключения договор. Към този акт се прилагат и протоколите за успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя. Съгласно разпоредбата на чл. 177, ал. 1 от ЗУТ, след завършването на строежа, възложителят подава заявление пред органа по ал. 2 или 3 за въвеждането на обекта в експлоатация, като представя изрично указани в нормата документи и приложения. От друга страна, в чл. 177, ал. 3 от ЗУТ е предвидено, че строежите от четвърта и пета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на удостоверение за въвеждане в експлоатация от органа, издал разрешението за строеж, при условия и по ред, определени в наредбата по предходната алинея. Нормата предвижда също, че удостоверението се издава в 7-дневен срок от постъпване на заявлението и след проверка на комплектуваността на документите и регистриране въвеждането на строежа в експлоатация, като по преценка на органа може да се извърши и проверка на място. Анализът на така цитираната правна регламентация изцяло потвърждава извода на административния орган, възприет и от първоинстанционния административен съд, че задълженията на изпълнителя на СМР приключват със съставянето и подписването на акта по чл. 176, ал. 1 от ЗУТ (Акт обр. 15 от Наредба № 3/2003 год.), с който акт се извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя. Въвеждането на строежа в експлоатация се извършва по инициатива на възложителя, съгласно чл. 177, ал. 1 от ЗУТ и по реда, при условията и в сроковете по чл. 177, ал. 3 от ЗУТ. С оглед на това, действително, изпълнителят на СМР е в невъзможност да прецени в какъв срок след предаването на строежа, възложителят ще инициира процедурата по въвеждане на строежа в експлоатация и в какви срокове тази процедура ще приключи с издаване на съответното удостоверение за въвеждане на строежа в експлоатация. Така очертаната неяснота обективно препятства участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка при определяне на срока за извършване на дейностите по СМР.

Предвид горното обосновани се явяват изводите на РУО на ОПРР и на съда, че начинът по който са формулирани сроковете за извършване на дейностите по проектиране и извършване на СМР в утвърдената от възложителя методика за оценяване на офертите, води до невъзможност за обективно сравняване и оценяване на техническите предложения на подадените оферти. Посочената неяснота, от друга страна не предоставя и необходимата информация на потенциалните участници в процедурата относно правилата въз основа на които, подадените от тях техническите предложения следва да бъдат оценени.

Предвид горното, правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че методиката за оценка на офертите е утвърдена при нарушаване на изискванията на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. „б“ от ЗОП, доколкото методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение и препятства възможността за обективно сравняване и преценка на техническите предложения в офертите. Така констатираното нарушения правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори: по обособена позиция (ОП) № 3 с изпълнител „Партньори – А.Т.“ ЕООД на стойност 483 987,23 лева без ДДС; по ОП № 4 с изпълнител „Аква темпус“ ООД на стойност 530 101,24 лв. без ДДС; по ОП № 5 с изпълнител „Каримпакс-1“ ЕООД на стойност 531 160,55 лв. без ДДС и по ОП № 6 с изпълнител „Клима дизайн“ ЕООД на стойност 514 188,79 лв. без ДДС.

2. По отношение на незаконосъобразното отстраняване на участници в процедурата по възлагане на обществена поръчка:

2.1. С Решение № РД-256/05.05.2017 год., на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, възложителят е отстранил от участие в процедурата следните участници:

- по обособена позиция № 3 „Пи Ес Ай“ АД; „Дан-92“ ЕООД; „Инфрастрой инженеринг“ ООД и „Адванс 2002“ ЕООД;

- по обособена позиция № 4 Консорциум „Обединение за енергийна ефективност Карнобат 4“ и „СРЕГИ“ ООД;

- по обособена позиция № 5 Консорциум „Обединение за Карнобат“;

- по обособена позиция № 6 „Инфрастрой инженеринг“ ООД.

В посоченото решение са изложени мотиви са отстраняване на участниците, съгласно които, документите от техническото предложение за изпълнение на поръчката – техническо предложение за изпълнение на поръчката (образец №3), декларация за съгласие с клаузите на предложения проект на договор (образец №4), декларация за срока за валидност на офертата (образец №5), декларация относно спазване на задълженията, свързани с данъци и осигуровки, закрила на заетостта и условията на труд (образец №6), декларация по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРСТЛТСД (образец №7) съдържали лого с надпис „Европейски социален фонд“, вместо лого „Европейски съюз Европейски фонд за регионално развитие“. По тази причина комисията заключила, че офертите не съответстват на предварително обявените условия. Допълнителен мотив за отстраняването е констатацията, че е извършена промяна в първоначалната информация с решение № РД-760/05.12.2016 год. на кмета на община Карнобат, която се отнасяла до документацията за обществена поръчка. Възложителят е предоставил в профила на купувача неограничен достъп до променената документация и променени образци.

В хода на извършения последващ контрол на процедурата по възлагане на обществената поръчка е било установено, че документите на отстранените участници били със съдържание съответстващо на одобрените от възложителя образци. Установено било, че в случая не е спазена формата на логото на цитираните документи на отстранените участници, като вместо лого с надпис „Европейски съюз Европейски фонд за регионално развитие“ е налице лого с надпис „Европейски социален фонд“. Независимо от това, проверяващите установили, че документите били подготвени при спазване на образците от първоначално обявената документация за тази обществена поръчка. Изложени са съображения, че за комисията е съществувала възможност да разгледа и оцени офертите и да провери съответствието им със заложените от възложителя изисквания по същество. Визираните недостатъци не касаели предложението за изпълнение на поръчката на участниците. В допълнение е посочено, че във връзка с извършена промяна в документацията по възлагане на обществената поръчка е бил регистриран предходен сигнал № 318 за нередности, в т. ч. и с твърдение за липса на удължаване на срока за подаване на оферти, поради промяна в документацията, довела до отстраняване на 11 от общо 37 участника, тъй като същите са използвали образци на документи със старото лого. Сигналът е бил приключен с постановяване на решение на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция и по отношение на тази нередност, което решение е било потвърдено с Решение № 398/13.01.2021 год. по адм. дело № 2579/2020 год. по описа на ВАС, Седмо отделение.

С оглед горното, административният орган е приел, че посочените участници са били незаконосъобразно отстранени от участие, с което е извършено нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.

Настоящият касационен състав споделя мотивите, обективирани в оспореното решение на РУО на ОПРР, като счита, че неправилно и незаконосъобразно посочените участници са били отстранени от процедурата по възлагане на обществената поръчка. Извън изложените по-горе доводи, следва да се отчете и обстоятелството, че при първоначалното обявяване на обществената поръчка, възложителя е утвърдил образците от документи именно с логото „Европейски социален фонд“, като промяната в документацията е станала 14 дни след обявяване на поръчката. Към този момент, част от участниците вече са подготвили своите оферти, ползвайки първоначално утвърдените от възложителя образци. В този смисъл необоснован се явява извода на възложителя за допуснато от отстранените участници нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП – представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Подадените от 11-те участници оферти са съответствали (в т. ч. и по отношение на логото) именно на първоначално утвърдените от възложителя критерии. Действително впоследствие (14 дни след обявяване на поръчката) с Решение № РД-760/05.12.2016 год., възложителя е извършил промяна в първоначално утвърдената документация за участие в поръчката. Така утвърдената промяна, обаче не следва да се вменява в тежест на участниците, доколкото на първо място уведомлението за тази промяна е било изключително лаконично – „Промените се отнасят до документацията на обществената поръчка“, без да внася допълнителна яснота в какво точно се състои промяната. На следващо място, изменението на документацията съставлява съществено изменение на условията за участие в обществената поръчка, за което възложителят в нарушение на задължението си по чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП не е предоставил допълнителен срок за получаване на офертите.

Изцяло несъстоятелни се явяват възраженията на касационния жалбоподател, относно липсата на нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, доколкото според заявеното, подаването на оферта, която не съответства на предварително утвърдената от възложителя документация не представлява неизпълнение на условията на поръчката по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, а е нарушение по чл. 107, т. 5 от ЗОП - подаване на оферта, която не отговарят на условията за представяне. По повод така развитото възражение следва да се отчете факта, че в Решение № РД-256/05.05.2017 год., посочените 11 участници са отстранени от процедурата по възлагане на обществената поръчка именно на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, т. е. самият възложител е приел наличието на допуснато нарушение по цитираната норма. В този смисъл, дори и да се приеме за основателно развитото от касационния жалбоподател възражение, то отстраняването на 11-те участника се явява незаконосъобразно и поради неправилно посоченото правно основание за това.

По изложените съображения, съдът приема, че правилно и законосъобразно, РУО на ОПРР е приел наличието на допуснато от възложителя О. К. нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.

2.2. С Решение № РД-256/05.05.2017 год., на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, възложителят е отстранил от участие в процедурата и участниците:

- „Инерком“ ЕООД по обособени позиции № 3, 4, 5 и 6;

- „Кид плюс“ ЕООД по обособена позиция № 3.

Доводите, въз основа на които възложителя е постановил отстраняване на „Инерком“ ЕООД са: 1. че образците в техническото предложение за изпълнение на поръчката с № 3, 4, 5, 6 и първа страница от образец № 7 не съдържали текст в долен колонтитул с информация за проекта; 2. предложеният срок за изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект от 7 календарни дни, 1 ден за съгласуване с експлоатационните дружества е нереален; 3. в линейния график липсва количество и вид механизация.

По отношение отстраняването на „Кид плюс“ ЕООД е прието, че 1. първа страница от образец № 3 не съдържал текст в долен колонтитул, съдържащ информация за проекта и 2. в линейния график липсвало норма време за механизация.

В хода на извършената проверка за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е установено, че в образците с № 3, 4, 5, 6 и първа страница от образец № 7 от техническите предложения за изпълнение на поръчката по посочените обособени позиции на „Инерком“ ЕООД е налична информация за предмета на обществената поръчка, в това число и наименованието на проекта, в изпълнение на който тя се възлага. Установено е също, че в образец № 3 от техническото предложение по обособена позиция № 3 на „Кид плюс“ ЕООД е налична информация за предмета на обществената поръчка, в това число и наименованието на проекта, в изпълнение на който тя се възлага. Въз основа на тези установявания, административният орган е приел, че мотивите на комисията относно липсата на информация за наименованието на проекта в документите на отстранените участници не се подкрепят от наличните в офертите им документи.

Относно твърдението на възложителя за „нереален“ срок за изготвяне на инвестиционните проекти във фаза работен проект в офертата на „Инерком“ ЕООД, РУО на ОПРР е посочил, че в утвърдената документация за обществената поръчка липсва изискване за минимален срок. В този смисъл е прието, че след като липсват ясно определени ограничения за минимален срок, то не са установени ясни правила, които ще се прилагат относно допустимостта на предложения срок. Направено е и позоваване на чл. 13, ал. 3 от Наредба № 6/24.02.2014 год. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или разпределителната мрежа, съгласно която норма, срокът за съгласуване е 7 работни дни, с оглед на което е прието, че предложения от участника срок е реален и съответен на посочения такъв в нормата.

По отношение доводите за липса на количество и вид на механизацията в линейния план-график на „Инерком” ЕООД в решението е изяснено, че в документацията по поръчката няма изискване линейният план-график да включва количество и вид на механизацията. В този смисъл е прието, че след като предварително определените в обществената поръчка условия не изисквали включването на количество и вид механизация в линейния график, не било налице основание за отстраняване на „Инерком” ЕООД по обособени позиции №3, 4, 5 и 6, поради което отстраняването е било незаконосъобразно.

По отношение твърденията на възложителя за липсата на норма време за механизацията в линейния план-график на „Кид плюс“ ЕООД в решението е посочено, че в документацията по поръчката не било заложено изискване за отразяване на норма време за механизацията в линейния план-график. В този смисъл, след като предварително определените условия не изисквали включването на норма време за механизацията в линейния план-график, не било налице основание за отстраняване на „Кид плюс“ ЕООД по обособена позиция № 3 и същият е отстранен незаконосъобразно в нарушение на чл.2, ал.1 и чл.107, т.2, б, „а“ от ЗОП.

Настоящият касационен състав изцяло споделя така развитите доводи и аргументи на РУО на ОПРР, като приема, че незаконосъобразно участниците „Инерком” ЕООД и „Кид плюс“ ЕООД са отстранени от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Относно твърденията на възложителя за несъответствие на образците на документите, подадени от двете дружества и липсата на информация за проекта, съда споделя изводите на административния орган, че в посочените образци е налична информация за предмета на обществената поръчка, в т. ч. и наименованието на проекта.

По отношение вмененото нарушение на участника „Инерком“ ЕООД, изразяващо се в нереален срок за изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект, правилно и законосъобразно административният орган се е позовал на разпоредбата на чл. 13, ал. 3 (понастоящем ал. 4) от Наредба № 6/24.02.2014 год. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или разпределителната мрежа. В посочената норма е предвидено, че мрежовият оператор съгласува представените части от работните проекти на електрическите уредби и съоръжения от присъединявания обект. Срокът за съгласуване е 7 работни дни, а при необходимост от съгласуване с друг оператор срокът се удължава със срока на необходимото съгласуване, но не повече от 30 дни от представяне на проектите. В този смисъл, предложения от участника срок от 7 дни не съставлява нереален такъв, а изцяло съответства на предвидения в текста.

Незаконосъобразен се явява и извода на възложителя за липса на количество и вид механизация в линейния план-график в офертата на отстранения участник „Инерком“ ЕООД. По отношение на това основание за отстраняване на участника, следва да се отбележи, че видно от документацията за участие в обществената поръчка по посочените обособени позиции, липсва въведено от възложителя изискване към участниците, в предложените от тях линейни план-графици да се включват количество и вид механизация. По същество следва да се има предвид, че от страна на възложителя също не се оспорва констатацията, че в документацията за участие в обществената поръчка липсва поставено изискване, линейният график да съдържа описание на количество и вид механизация.

По отношение констатираното от административния орган незаконосъобразно отстраняване на участника „Инерком“ ЕООД, в сезиращата касационна жалба е заявено твърдение, че с предходно Решение № РД-02-36-1026/30.08.2018 год., образувано по сигнал № 318 и оставено в сила след съдебно оспорване, РУО на ОПРР е приложил финансова корекция от 5%, като едно от нарушенията по това предходно производство е именно отстраняването на „Инерком“ ЕООД от участие в същата процедура по възлагане на обществена поръчка. В този смисъл е обоснован извод за допуснато нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съгласно която норма, за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Настоящият касационен състав намира така заявеното твърдение за неоснователно, доколкото в случая е налице нарушение, различно от нарушението, което е квалифицирано като нередност в предходното производство.

По аналогичен начин, незаконосъобразно се явява и отстраняването на участника „Кид плюс“ ЕООД, поради липсата на заложено време за механизация в линейния график от офертата на този участник. Отново, при утвърждаване на документацията за участие, възложителят не е заложил изискване за отразяване на норма време за механизация в линейния план-трафик. С оглед на това и доколкото в предварително утвърдените от възложителя условия за участие липсва изрично въведено изискване за посочване на норма време за механизация в линейния план-график на участниците, отстраняването на „Кид плюс“ ЕООД се явява незаконосъобразно.

В съответствие с така развитите мотиви, съда приема за основателен и обоснован извода на административния орган, възприет и от първоинстанционния административен съд за допуснато в хода на проведената обществена поръчка нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно отстраняване на участници в процедурата. Така констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определена финансова корекция от 25% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори, както следва: по ОП № 3 с изпълнител „Партньори – А.Т.“ ЕООД на стойност 483 987,23 лева без ДДС; по ОП № 4 с изпълнител „Аква темпус“ ООД на стойност 530 101,24 лв. без ДДС; по ОП № 5 с изпълнител „Каримпакс-1“ ЕООД на стойност 531 160,55 лв. без ДДС и по ОП № 6 с изпълнител „Клима дизайн“ ЕООД на стойност 514 188,79 лв. без ДДС.

При определяне на размера на финансовата корекция, РУО на ОПРР правилно е приложил и принципа за некумулиране на финансови корекции, залегнал в разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. Отчетено е и обстоятелството, че във връзка със сигнал № 318 е регистрирана нередност с определен размер на финансова корекция от 5% на стойност 122 404,96 лева с ДДС по цитираните по-горе договори с изпълнителите „Партньори – А.Т.“ ЕООД, „Аква темпус“ ООД, „Каримпекс-1“ ЕООД и „Клима дизайн“ ЕООД. С Решение № РД-02-36-1026/30.08.2018 год. на РУО на ОПРР е наложена финансова корекция от 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори, като след проведено съдебно оспорване, решението е оставено в сила. С оглед на това, финансовата корекция по настоящият сигнал за нередност е определен в размер на 25%, като се доналагат 20%, предвид стабилитета на 5-те процента финансова корекция по потвърденото решение. В този смисъл, конкретният размер на финансовата корекция, която се доналага е изчислен на сумата от 476 383,75 лева с ДДС, представляваща 20% от безвъзмездната финансова помощ по засегнатите договори.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна – нарушаване на съдопроизводствените правила и неправилност поради противоречие с материалния закон. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МРРБ в размер на 8 752,61 лева с ДДС за адвокатско възнаграждение, съгласно представения договор и доказателства за реалното им изплащане.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 660/29.04.2021 г., постановено по адм. дело № 488/2021 г. по описа на Административен съд Бургас.

ОСЪЖДА О. К. с ЕИК[ЕИК] с адрес гр. Карнобат, бул. „България“ № 12, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище: гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий № 17 – 19, сума в размер на 8 752,61 (осем хиляди седемстотин петдесет и два лева и 61 стотинки), представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. М. п/ Станимир Христов