Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение № 165 от 21. 08. 2020 г. на Административен съд - Видин по адм. дело № 56/2020 г., с което по жалба на община В. е отменено негово Решение № РД-02-36-101/29. 01. 2020 г. за определяне на финансова корекция на община В. в размер на 100 % от допустимите разходи от ЕСИФ по договор № BG16RFOP001-1. 010-0001-C01-S-04 с рег. № АО-02-15-244 от 07. 09. 2018 г. с изпълнител „Кид плюс“ ЕООД и договор № BG16RFOP001-1. 010-0001-C01-S-03 с рег. № АО-02-15-243 от 07. 09. 2018 г. с изпълнител „К. Т“ ООД.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е приложил материалния закон по отношение на констатираната в административния акт нередност, посочена като основание за определяне на финансова корекция. Излага аргументи за законосъобразност на административния акт. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноски.

Ответникът – община В., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отменил по жалба на община В. Р № РД-02-36-101/29. 01. 2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР за определяне на финансова корекция на община В. в размер на 100 % от засегнатите от нарушението допустими разходи от ЕСИФ – в размер на 336 116, 35 лева по договор № BG16RFOP001-1. 010-0001-C01-S-04 с рег. № АО-02-15-244 от 07. 09. 2018 г. с изпълнител „Кид плюс“ ЕООД по Обособена позиция (ОП) № 1 и в размер на 511 389, 82 лева по договор № BG16RFOP001-1. 010-0001-C01-S-03 с рег. № АО-02-15-243 от 07. 09. 2018 г. с изпълнител „К. Т“ ООД по ОП № 2.

Съдът е установил от фактическа страна, че общината е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР за изпълнение на проект „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в гр. В.“. За разходване на средствата бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителни и монтажни работи по проект „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в град Видин“. Предметът на обществената поръчка е разделен на две обособени позиции: ОП № 1 „Основна реконструкция на сградата на ПМГ „Е. А I“; оформяне на околното пространство и нов физкултурен салон към ПМГ „Е. А I“ и ОП № 2 „Консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ „Ц. С. В“.

Обявлението за обществена поръчка е публикувано на 08. 02. 2018 г. в Официалния вестник на ЕС.

В решението за откриване на процедура е посочено, че предметът на обществената поръчка попада в професионална област „строителство на сгради и съоръжения“.

В резултат от проведената процедура бенефициерът е сключил договор № BG16RFOP001-1. 010-0001-C01-S-04 с рег. № АО-02-15-244 от 07. 09. 2018 г. с изпълнител „Кид плюс“ ЕООД на стойност 5 399 6ЗЗ,64 лева без ДДС по ОП № 1 и договор № BG16RFOP001-1. 010-0001-C01-S-03 с рег. № АО-02-15-243 от 07. 09. 2018 г. с изпълнител „К. Т“ ООД на стойност 7 249 826, 48 лева без ДДС по ОП № 2.

Ръководителят на УО на ОПРР е установил допуснато нарушение на чл. 21, ал. 17, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП). Изложени са мотиви, че при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. В част VIII от документацията – Образци на количествено–стойностни сметки към техническите спецификации за обектите от документацията по поръчката са предвидени и различни видове доставки и монтаж, както следва:

ОП № 1 - за обект „Основна реконструкция на сградата на ПМГ „Е. А I“, гр. В. – бели дъски, интерактивни дъски, ученически чинове, ученически бюра и столове, катедри, оперативни столове, контейнери за отпадъци, офис бюра, мениджърски столове, офис контейнери, посетителски столове, заседателна маса, кресла, маси за хранене, метални шкафове, метални гардероби със заключване (за подобект „Основна реконструкция на сградата на ПМГ „Е. А I“); конструкции на баскетболни кошове, табла, рингове и мрежи, електронни баскетболни табла, секретарска маса, скамейки за състезатели, гнезда за волейболни пилони, волейболни стойки за зала – пилони, системи за волейболна мрежа, протектори за волейболни пилони, съдийски стол, количка – кош за топки, сгъваема; гимнастически дюшек, коза, трамплин, скрин с пет нива с трапецовидна форма, успоредка, греда, гимнастическо въже, шведска стена, кростренажор, велоергометър, бягаща пътека, комбиниран фитнес уред; сгъваеми маси за вътрешна употреба за тенис на маса, електронна табела за отчитане на резултат на тенис на маса; мрежа за тенис на корт, стойки и опъвателни колове за тенис мрежи, централен колан за тенис мрежа, двойни шкафове с пейки, бюра, шкафове и контейнери за стая, контейнери за отпадъци (подобект „нов физкултурен салон към ПМГ „Е. А I“);

ОП № 2 за обект „Консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ „Ц. С. В“, гр. В. – маси за хранене, столове, бар столчета, меко сядане от изкуствена кожа, двойни шкафове с пейка, контейнер за отпадъци; ученически столове, компютърно работно място, маса – двуместна, чинове, учителски бюра и столове, компютърни маси, шкафове телефон, шкафове раници, закачалки дрехи, коркови табла, бели и зелени дъски, мултимедийни екрани и прожектори, телевизори 50, аудиосистеми, ОРТ тип столове, интернет мрежа; миялна машина за столова (подобект консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ „Ц. С. В“); двойни шкафове с пейка, бюро, шкафове за стая на треньор, столове, контейнер за стая на треньор, контейнери за отпадъци, табели за визуална комуникация, столчета – стафиращи за публика; конструкции на баскетболни кошове, табла, рингове и мрежи, електронни баскетболни табла, секретарска маса, скамейки; гнезда за волейболни пилони, волейболни стойки за зала – пилони, системи за волейболна мрежа, протектори за волейболни пилони, съдийски стол, количка – кош за топки; гимнастически дюшек, коза, трамплин, скрин с пет нива с трапецовидна форма, успоредка, греда, гимнастическо въже, шведска стена; сгъваеми маси за вътрешна употреба за тенис на маса, електронна табела за отчитане на резултат на тенис на маса (подобект „пристройка и надстройка на физкултурен салон към СОУ „Ц. С. В“).

Сключените договори, както по ОП № 1, така и по ОП № 2 са такива за строителство.

Според разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП обекти на обществени поръчки са строителството, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1 и б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж.

Видно от описаните по-горе доставки и монтаж, както по обособена позиция № 1, така и по обособена позиция № 2, те касаят доставка на ученическо и спортно оборудване, което не е относимо и необходимо за изпълнението на основния предмет на поръчката, свързана с изпълнение на строителството. Според административния орган те биха представлявали интерес за различен кръг от стопански субекти и предпоставят наличието на специфичен опит, икономически и технически възможности. Следователно, те незаконосъобразно са били възложени в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет строителство.

Стойността за изпълнение на така описаните доставки на оборудване и обзавеждане не е фиксирана от възложителя отделно от останалата част на поръчката. Според офертите на избраните за изпълнители участници в процедурата стойността на доставките е включена в останалата част от офертите, впоследствие и в договорите, като по ОП № 1 тя е в размер на 280 096, 96 лева, без ДДС, а за ОП № 2 – 426 158, 18 лева, без ДДС. Общата стойност на посочените доставки обосновава прилагането на отделна открита процедура съгласно чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 20 същия закон.

Обзавеждането на сградите и оборудването на физкултурните салони по двете обособени позиции не са необходими за изпълнение на строителството, макар и като цяло да са свързани и необходими с изпълнението на инвестиционния проект. В техническите спецификации за доставки на оборудване не са предвидени съпътстващи строителни дейности, за да се приеме, че те са абсолютно необходими за тяхната реализация. Чрез отделянето на доставките от СМР не би могъл да бъде нарушен и Законът за авторското право и сродните му права, както и авторският надзор на проекта, тъй като видно от техническите спецификации предвидените доставки на оборудване не изискват специфични и сложни проектантски решения, които да обосновават функционална свързаност със строителните дейности.

Констатираното нарушение на чл. 21, ал. 17, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП е квалифицирано като нередност по т. 1, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности) - „Липса на публикуване на обявление за обществена поръчка или неоснователно директно възлагане (т. е. незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне), б. „а“ обявлението за обществена поръчка не е публикувано в съответствие с приложимите правила (например публикуване в „Официален вестник“ на Европейския съюз (“ОВ“ на ЕС), когато законодателството го изисква). Нередност е налице и при директно възлагане, като възлагане в резултат на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне, без да са налице основанията за избора им“.

След анализ на доказателствата и възраженията на бенефициера органът е издал обжалваното Решение № РД-02-36-101/29. 01. 2020 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансовата корекция в размер от 100 % върху засегнатите от нарушението допустими разходи по описаните по-горе договори. Органът изрично е посочил, че корекцията е определена при приложение на диференциалния метод. Освен чрез процентен показател, органът е индивидуализирал размера на корекцията чрез посочване на абсолютна стойност по двата договора. Изрично е посочил също така, че по отношение на същите договори вече има определена финансова корекция с предходен акт в размер на 5 %, поради което с оглед правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ с процесния акт се доналага допълнителна финансова корекция до достигане на посочената стойност.

Въз основа на установената по делото фактическа обстановка съдът е приел от правна страна, че установеното от ръководителя на УО нарушение на чл. 21, ал. 17 ЗОП е доказано. Съгласно посочената разпоредба, при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството. В настоящия случай дейностите по доставка на ученическо и спортно оборудване не са необходими за изпълнението на договорите за строителство, поради което включването им в обхвата на договорите за строителство е в нарушение на чл. 21, ал. 17 ЗОП.

Според съда това нарушение обаче незаконосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Видно от изложените мотиви от административния орган при определяне на нередността като такава по т. 1, така и от доказателствата по делото не се установява липса на публикуване на обявление за обществена поръчка или неоснователно директно възлагане, т. е. незаконосъобразен избор на процедура. Неправилната квалификация рефлектира и върху размера на определената финансова корекция, тъй като именно това е правната норма, регламентираща този размер. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съответен на доказателствата по делото и на материалния закон е изводът на съда, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 21, ал. 17 ЗОП. В тази насока административният орган е изложил подробни мотиви, които съдът правилно е възприел и които не следва да бъдат преповтаряни от касационната инстанция. Правилен е също така изводът на съда, че квалификацията на нередността по т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности не съответства на извършените от органа фактически установявания. В акта липсват констатации на органа за липса на публикувано обявление, както и за незаконосъобразен избор на процедура, поради което изводът му за допусната нередност по т. 1 е необоснован. Изискването актът да има фактически и правни основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е изискване за неговото мотивиране – изведено изрично от законодателят и в чл. 59, ал. 1 АПК.Фте основания или фактите са това, което дава основание на органа да упражни компетентността си като наложи едностранно властнически съответния правен резултат, а правните основания са тези, които сочат целта на упражнената държавна власт. Именно поради това, без фактите да бъдат подведени под относимото правно основание, съдът не може да установи налице ли са условията за законосъобразно упражняване на властта, а засегнатите от акта лица не могат да упражнят ефективно правото си на защита. За да бъде материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно да се установи нарушение на норма от националното законодателство, допуснато от бенефициера на безвъзмездната помощ - възложител в процедурата по провеждане на обществена поръчка, а е необходимо също така с оглед вида на допуснато нарушение да бъде извършена правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Като не е сторил това, административният орган е издал незаконосъобразен административен акт – в нарушение на материалния закон. Неправилното квалифициране на нередността прави безпредметно обсъждането на размера на корекцията и метода за определянето му.

По изложените съображения, като е обосновал извод за незаконосъобразност на акта за финансова корекция, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на община В. следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 (петдесет) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, определено по реда на чл. 25а, ал. 3 от Наредба за заплащането на правната помощ. По отношение на претендираните разноски за първата инстанция в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение Върховният административен съд не дължи произнасяне, нито връщане на делото на първоинстанционния съд за произнасяне по реда на чл. 248 ГПК, тъй като видно от обжалваното решение същото съдържа диспозитив, с който Министерството на регионалното развитие и благоустройството е осъдено да заплати на община В. юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., т. е. направено е за втори път искане за присъждане на същите разноски, за които вече е налице произнасяне на съда.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 165 от 21. 08. 2020 г. на Административен съд - Видин по адм. дело № 56/2020 г.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община В. разноски в размер на 50 (петдесет) лева за касационната инстанция.

Решението е окончателно.