Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:М. Ч. ЧЛЕНОВЕ:Р. Б. Л. М. при секретар М. А. и с участието

на прокурора Момчил Тараланскиизслуша докладваното от председателяМ. Ч. по адм. дело № 7325/2021

Производството е по реда на чл.178 от Закона за концесиите /ЗК/ във връзка с чл.208 - 228 и чл.132, ал.2, т.8 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от „Уиндис“ ЕООД с адрес на управление в [населено място], община Царево, област Бургас, представлявано от управителя М. Ч., подадена чрез процесуалния представител адвокат П. С., срещу решение № 643/24.06.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-401/2021 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 365 от 16.04.2021 г. на Министерски съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия на част от морски плаж „Устие на река Велека“, община Царево, област Бургас.

В касационната жалба се съдържат доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което да бъде отменен и оспореният административен акт, а алтернативно - връщане на преписката на КЗК за ново произнасяне. Претендира се и присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС.

Ответникът - Министерски съвет на Р. Б. чрез процесуалния си представител Х. Г. - държавен експерт с юридическа правоспособност, в писмен отговор и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила решението на КЗК, както и да присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв.

Ответникът - министърът на туризма, чрез пълномощника си адвокат Калайджиева-Георгиева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК. Претендира разноски.

Участвалият в производството прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че са налице релевираните в жалбата основания по чл.209, т.3 АПК за отмяна на обжалваното решение, поради което предлага същото да бъде отменено.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл.178, ал.1 ЗК и против неблагоприятен за страната правораздавателен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е и основателна по следните съображения:

Производството пред КЗК се е развило по реда чл.175, ал.1 от Закона за концесиите /ЗК/ и е било образувано е по жалба от настоящия касатор против решение № 365 от 16.04.2021 г. на Министерски съвет, с което на основание чл.8а, 8б, 8г и 8д от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, §24 от Преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройството на Черноморското крайбрежие /обн., ДВ, бр. 40 от 2014 г., изм., бр. 101 от 2015 г./, във връзка с чл.6, ал.2 и 3 и чл.7, ал.1 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие /ЗУЧК/, е открита процедура за възлагане на концесия на обект, изключителна държавна собственост – част от морски плаж „Устие на река Велека“, община Царево, област Бургас, обнародвано в ДВ, бр.34 от 23.04.2021 г.

С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, е определила като приложим Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, съдържащ редица правила в отклонение от общите норми на ЗК, поради спецификата на отношенията, които урежда, а именно тези по отдаване под наем или концесия на морски плаж. В ЗУЧК нямало норма, даваща възможност КЗК да се произнася по сключените договори за наем на морски плаж и евентуалната възвращаемост на направените инвестиции. Комисията се е позовала на чл.7 ЗУЧК, с който законодателят давал приоритет на предоставянето на концесия пред отдаването под наем на морските плажове, както и на чл.2 от същия закон, определящ целите на закона, и е стигнала до извод, че сред основните цели на закона не попада охраната на частния стопански интерес на конкретно лице, какъвто бил този на жалбоподателя.

С. К. решение № 365/16.04.2021 г. за откриване на процедура за възлагане на концесия на част от морски плаж „Устие на река Велека“, община Царево, област Бургас,, било взето на редовно заседание на Министерския съвет - концедент по смисъла на чл.8а, ал.3 ЗУЧК и при спазване изискванията за неговото минимално съдържание, регламентирани в чл.8д, ал.1 ЗУЧК, в това число изискванията, свързани с характера на концесията, критериите за оценка на офертите и тяхната относителна тежест, изисквания към професионалните и техническите способности и/или финансовото и икономическото състояние на участниците, които са свързани със спецификите на предмета и обекта на концесията. В съответствие с чл.8д, т.15 ЗУЧК в т.17 от оспорвания акт били заложени изискванията, свързани с характера на концесията, изразяващи се в наличие на опит в изпълнение на дейности с предмет, идентичен или сходен с този на концесията за морски плаж, както и наличие на необходимия човешки ресурс за извършване на услугите - предмет на концесията. В т.18 било поставено условието участниците да прилагат система за управление на качеството EN ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 45001:2018 и ISO 13009:2015 с обхват морски плажове. Така поставените изисквания били съобразени със спецификите на предмета и обекта на концесията, като посредством тях не се поставяли необосновани пречки за участие в процедурата, доколкото били пряко свързани с възможността за качествено изпълнение на услугите/дейностите, включени в предмета на концесията.

За неоснователни КЗК е приела доводите на жалбоподателя, че в случая не били налице основанията, предвидени в ЗУЧК за откриване на процедурата за възлагане на концесия, както и че не била спазена предварителната процедура по чл.8а ЗУЧК. Решение № 365/16.04.2021 г. на МС било издадено на основание чл.8а, 8б, 8г и 8д вр. чл.6, ал.2, ал.3 и чл.7, ал.1 ЗУЧК и мотивиран доклад на заместник-министър председателя по икономическата и демографската политика и министър на туризма, като била изготвена и обосновка на концесията по реда на чл. 8г ЗУЧК. Въз основа на приложените по преписката доказателства, КЗК е приела, че подготвителните действия са извършени от министъра на туризма, като в съответствие с чл.8а, ал.5 ЗУЧК било извършено съгласуване с Министерство на отбраната, Министерство на вътрешните работи, Министерство на околната среда и водите, Министерство на културата и Държавна агенция „Национална сигурност“ относно наличие или отсъствие на опасност за националната сигурност и отбраната на страната, за живота и здравето на гражданите, за околната среда, за защитените територии, зони и обекти и за обществения ред.

За неоснователно КЗК е приела и възражението на жалбоподателя, че размерът на минималното годишно концесионно възнаграждение бил незаконосъобразно определен като бил по-нисък от цената по наемното правоотношение, с което се ощетявала държавата. На първо място, Комисията е отбелязала, че обектите по договора за наем и по обжалваното решение на МС са различни, тъй като концесията се възлагала за част от морския плаж, докато договорът за отдаване под наем включвал цялата му активна площ. На второ място, дължимото годишно концесионно възнаграждение щяло да се определи в съответствие с т.11.3. от решението на МС, като оферирана цена от участника, спечелил концесионната процедура, поради което същото щяло да претърпи изменение.

За неоснователни КЗК е приела и твърденията за нищожност на оспорения акт на МС. От една страна Комисията е установила, че с т.18 от Протокол № 21 от заседание на МС на 14.04.2021 г. е взето решение за откриване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж „Устие на река Велека“, община Царево, област Бургас. От друга страна, със Заповед № КВ-216 от 15.04.2021г. министър-председателят в оставка Б. Б. възложил на зам. министър-председателя Т. Д. да изпълнява функциите на министър-председател в оставка от 16 до 30 април 2021г., а в съответствие с разпоредбата на чл.68, ал.1 от Конституцията на РБ, с Решение № 2449-НС от 15.04.2021г. Централната избирателна комисия обявила за народен представител от Седми изборен район – Габровски, Н. С., на мястото на вече избрания за депутат Т. Д., за времето през което последният изпълнява функциите заместник-министър председател в оставка. Поради това, според КЗК, така издаденото решение на МС № 365/16.04.2021г. законосъобразно било подписано от зам. министър-председателя Т. Д..

По възражението на жалбоподателя, че в брой бр.34 от 23.04.2021г. на ДВ, в който било обнародвано обжалваното решение на МС било публикувано и Решение на НС от 22.04.2021г. за налагане на мораториум върху възлагането на концесии, КЗК е приела, че процесният акт на МС за откриване на настоящата концесионна процедура било прието на редовно заседание на Министерския съвет на 16.04.2021г., т. е. преди датата на която било взето Решението на НС за налагане на мораториум (22.04.2021г.), поради което последното не пораждало действие спрямо взетите преди тази дата решения на МС.

Обжалваното решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.

Извън вниманието на КЗК са останали част от съдържащите се в жалбата на „Уиндис” ЕООД аргументи. Видно от съдържанието на жалбата, изложените съображения касаят основно изпълнението на предвидената в закона процедура, за осъществяване на контрол за спазването на която за КЗК е предвидено законово задължение. Комисията се е задоволила единствено при съпоставяне на съдържанието на акта с изискванията на закона да направи извод за наличието на необходимите реквизити, за законен състав на издателя на акта, за наличието на кворум при гласуването му, както и за изпълнение на процедурата по чл.8а, ал.5 ЗУЧК, изразяващо се в представянето на съгласувателни становища от Министерството на отбраната, Министерството на вътрешните работи, Министерството на околната среда и водите, Министерството на културата и Държавна агенция Национална сигурност. Не е налице обаче произнасяне по възраженията за неизпълнение на задълженията, предвидени за органа в чл.8г, чл.8д, ал.1, т.1 във вр. с чл.6, ал.7 и ал.10 ЗУЧК, каквито възражения са били отправени до Комисията.

Процедурата по възлагане на концесия на морски плаж е разписана в глава втора „а”на ЗУЧК. Съгласно чл.8а, ал.1 концесия за морски плаж се възлага при условията и по реда на този закон чрез провеждане на открита процедура за определяне на концесионер. Според ал.4 на същия законов текст дейностите по възлагане на концесията по ал.1 включват: 1. подготвителни действия – възлагане и изготвяне на обосновка на концесията; 2. провеждане на процедура за възлагане на концесия; 3. сключване на концесионен договор. В обсега на проучването от страна на КЗК е следвало да попадне изпълнението именно на действията по т.1 на последно цитирания текст, още повече че от страна на жалбоподателя са били направени възражения относно подготвителните действия за осъществяване на възлагателната процедура по предоставяне на концесия.

Съгласно чл.8а, ал.5 ЗУЧК, подготвителните действия започват след съгласуване с Министерството на отбраната, Министерството на вътрешните работи, Министерството на околната среда и водите, Министерството на културата и Държавна агенция Национална сигурност. В срок до 14 дни съответното ведомство изразява становище относно наличие или отсъствие на опасност за националната сигурност и отбраната на страната, за живота и здравето на гражданите, за околната среда, за защитените територии, зони и обекти и за обществения ред. При наличие на опасност становището трябва да съдържа препоръки по законосъобразност за отстраняване на опасността, а в случай че не може да бъде отстранена, концесия не се възлага. Когато ръководителят на съответното ведомство не предостави становище в определения срок, се приема, че не е налице опасност. По делото са налице данни за представяне на съгласувателни становища от Министерството на финансите, Министерството на труда и социалната политика, Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Министерството на отбраната, Министерството на вътрешните работи, Министерството на околната среда и водите, Министерството на културата и т. н. Няма данни обаче дали е изискано становище от Държавна агенция „Национална сигурност”, за да се приеме, че доколкото такова по преписката не се намира, е приложена хипотезата на изр.4 от цитирания законов текст.

Във връзка с изложеното следва да се посочи, че КЗК само формално е изброила посочените в законовия текст ведомства, като е приела, че от същите са получени съгласувателни становище. КЗК обаче не е обсъдила въобще даденото от МРРБ становище от 07.04.2021 г., с което предложението за откриване на процедурата не е прието, като е изтъкнато, че при наличието на приети в периода 2012-2015 г. специализирани карти на морски плаж „Устие на река Велека”, министърът на туризма е следвало да заяви изменението на кадастралната карта и кадастралните регистри по реда на глава шеста ЗКИР, изпълнявайки предвидената в чл.6, ал.10 ЗУЧК процедура за изменение на КККР, въз основа изработената и одобрена специализирана карта на плажа, респективно – съставянето на нов акт за изключителна държавна собственост от министъра на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл.71 ЗДС във вр. с чл.6, ал.11 ЗУЧК, в който морският плаж с ново наименование „Велека” след проведено обществено обсъждане, ще бъде индивидуализиран със съответните характеристики и параметри, съобразно изменената КККР.

Във връзка с посоченото КЗК е следвало да проследи дали е спазена процедурата по чл.6, ал.7 и ал.10 ЗУЧК. Обектът на концесията е имот публична държавна собственост - морски плаж, поради което в случая е приложим ЗУЧК. Според чл.6, ал.7, вр. ал. 4, т. 1 ЗУЧК, за морските плажове се изработват специализирани карти, регистър и информационна система по реда на Закона за кадастъра и имотния регистър, чиято глава четвърта „Специализирани карти, регистри и информационни системи и по-конкретно - чл.34, ал.2, изр. второ, сочи, че изработването на специализираните карти по ал.1 може да се извършва едновременно или отделно от създаването на кадастралната карта и кадастралните регистри. При това следва да бъде съобразена Наредба № 1/16.09.2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл.6, ал.4 и 5 ЗУЧК, определяща съдържанието, условията и редът за създаването, поддържането и съхраняването на специализираните карти и регистри и информационна система на тези обекти, както и че според чл.5 и чл.6 от същата наредба, специализираните карти и регистри се изработват на базата на кадастралната карта и кадастралните регистри, одобрени по реда на ЗКИР, като съдържат и множество други допълнителни, специализирани данни, изброени в подзаконовия нормативен акт.

Отговорът на въпроса дали е изпълнено условието по чл.6, ал.10 ЗУЧК, министърът на туризма да заяви изменението на кадастралната карта и кадастралните регистри по реда на глава шеста от ЗКИР след приемане на специализираните карти на морските плажове, ще определи и дали е спазено изискването на чл.8д, ал.1, т.1 ЗУЧК за точното посочване на предмета и обекта на концесията, възражение в какъвто смисъл е направено от жалбоподателя. Именно извършването на тези предварителни действия по стартиране на процедурата по възлагане на концесия предпоставят точното и безпротиворечиво определяне на обекта и предмета на концесията в акта за откриването й.

Необходимостта от извършване на посочените от министъра на туризма действия по изменение на кадастралната карта се основава на обстоятелството, че обектът на концесията - морски плаж, непрекъснато се променя. Именно за да бъдат определени безпротиворечиво площта и координатите на обекта на концесията следва да бъде проведена и указаната от законодателя процедура. Това определя и съществеността на изпълнението й, което КЗК е трябвало да проследи.

Не на последно място следва да се отчете и че законът изисква възлагане и изготвяне на обосновка на концесията. Редът за това е предвиден в чл. 8г, който в ал.1 разпорежда, че министърът на туризма осигурява изготвянето на обосновка на концесията и внася в Министерския съвет предложение за възлагане на концесия за морски плаж. Според ал.2 министърът на туризма или упълномощено от него длъжностно лице възлага със заповед изготвянето на обосновка на концесията за морски плаж на експерти от Министерството на туризма и/или на външни консултанти. Макар че в доклада на заместник министър-председателя по икономическата и демографската политика и министър на туризма, послужил като основание за откриване на процедурата, е записано, че на основание чл.8а, ал.4, т.1 и чл.8г ЗУЧК обосновка е изготвена, по делото не се намира заповед за възлагане изготвянето на обосновка със съдържанието, предвидено в чл.8г, ал.3 ЗУЧК, като не се намира и изготвена обосновка от министъра на туризма.

След като КЗК не е изложила никакви съображения в своето решение относно извършване на дължимите по закон от министъра действия, този въпрос не може да бъде обсъден за първи път от касационната инстанция. Поради това делото следва да бъде върнато на КЗК за ново разглеждане при съобразяване с дадените с мотивите на настоящото решение указания.

Предвид изхода на спора, исканията за присъждане на разноски са неоснователни, тъй като спорът не е разрешен окончателно. При новото разглеждане на делото, КЗК в зависимост от изхода на спора, ще следва да се произнесе и по всички разноски за водене на делото.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. второ и чл.222, ал.2, т.1 от АПК във вр. с чл.178, ал.3 от ЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 643/24.06.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-401/2021 г.

ВРЪЩА делото на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне, съобразно посоченото в мотивите на настоящото решение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Мариника Чернева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Румяна Борисова

/п/ Любомира Мотова