Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на "Пимитрейд" ООД гр. С., подадена чрез адв. М. К., срещу решение от 16.02.2009 г. по адм. дело № 3193/2005 г. на СГС, АО, ІІІ Д състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ДРА № 109/01.03.2005 г. на ДП "Триадица" при ТДД гр. С., мълчаливо потвърден от директора на РДД гр. С..

В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Касаторът моли да бъде отменено решението на СГС и да бъде обявен за нищожен ДРА. В случай, че не са налице предпоставки за прогласяване на нищожност - да бъде отменен ДРА и да бъде признато право на приспадане на данъчен кредит на дружеството по процесните фактури. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът - директорът на Дирекция "ОУИ" гр. С. при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. К., излага доводи за неоснователност на жалбата, като моли да бъде оставено в сила решението и претендира разноски - юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище изложено в хода по същество на делото.

Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА.

За да отхвърли жалбата на дружеството, СГС е приел, че спорът между страните е правен и касае наличието на предпоставките по чл. 25, ал. 1 и чл. 64 от ЗДДС отм. по отношение на следните фактури: № 772/27.08.2004 г., издадена от ЕТ "ПСПМ 91"

с данъчна основа 10 000 лв. и ДДС - 2000 лв., фактура № 225/27.08.2004 г., издадена от ЕТ "Ани - Макс-М. С." с данъчна основа 26 000 лв. и ДДС 5200 лв., фактура № 221/27.08.2004 г. на ЕТ "С. Ц.-БМВ" с дан. основа 11 000 лв. и ДДС 2 200 лв., фактура № 1115/31.08.2004 г., издадена от ЕТ "М. Я. - Мюлар" с дан. основа 5 200 лв. и ДДС - 1040 лв. и фактура № 126/31.08.2004 г., издадена от ЕТ "Е. Я." с дан. основа 3 200 лв. и ДДС 640 лв., всички с предмет на доставка - "аванс за дроб и месо за патици". Съдът е установил, че плащането по всички изброени фактури е извършено на 01.09.2004 г. , т. е. след издаването им и с оглед разпоредбата на чл. 93, ал. 2 от ЗДДС отм. законосъобразно данъчният орган е приел, че към момента на издаването им липсва данъчно събитие по смисъла на чл. 24 от с. з. и неправомерно е упражнено правото на данъчен кредит. Към момента на издаване на фактурите все още няма авансови плащания, тоест не е налице данъчно събитие, а при липса на такова, издаването на фактурата и респ. начисляването на ДДС и отразяването в СД за този данъчен период е без правно основание.

Според съда неоснователни са и изложените в хода на съдебното производство доводи за незаконосъобразност на ДРА, тъй като процесните фактури се отнасят за данъчен период м. 08.2004 г., който е бил предмет на проверка с предходно издаден ДРА № 1416/23.11.2004 г., а предмет на ревизията с процесния ДРА е данъчен период 01.09.-30.09.2004 г. и 01.10.-31.10.2004 г. С оглед разпоредбата на чл. 67 от ЗДДС отм. , съдът е приел, че възникването на правото на данъчен кредит се свързва с издаването на данъчна фактура, а упражняването му с отразяването в дневника за покупки и СД и осчетоводяването му. В случая жалбоподателят не е упражнил правото си на приспадане на данъчен кредит за данъчен период м. 08.2004 г., предвид подадената от него СД вх. № 13378/10.09.2004 г., предмет на проверка на предходния ДРА № 1416/23.11.2004 г. /видно от констатациите в същия/. Дружеството не е осчетоводило процесните фактури за дан. период м. 08.2004 г. и същите не са били предмет на проверка на предходната извършена данъчна ревизия. В този смисъл съдът не е кредитирал, заключението на вещото лице досежно отразеното в него, а именно, че "през процесния период 01.08.2004 г. - 31.08.2004 г. жалбоподателят е отразил в счетоводството си и в дневника за покупки процесните фактури и същите са включени в СД по ЗДДС за м. 08.2004 г.", тъй като в. л. е работило само с документите, приложени по делото, а към момента на изготвяне на заключението тези документи не са били част от него /същите са представени в с. з. на 17.06.2008 година/. Изложеното от вещото лице не е подкрепено с никакви доказателства, а напротив според съда тези констатации напълно се опровергават от представените в този смисъл доказателства - дневник за покупки, дневник за продажби и СД за м. 08.2004 г. на дружеството. С оглед изложеното, СГС е приел, че възражението на жалбоподателя, че процесните доставки са били предмет на предходната ревизия приключила с ДРА № 1416/23.11.2004 г. са напълно несъстоятелни. Така постановеното решение е неправилно.

Настоящият състав намира за неоснователни възраженията на касатора досежно нищожността на оспорения ДРА. СГС е обсъдил в решението си това възражение и становището му тази насока се споделя изцяло от ВАС.

В процесния случай няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета от първоинстанционния съд. Основното оплакване, развито от касатора е за неправилно приложение на материалния закон, като основният спорен момент е налице ли е право на приспадане на данъчен кредит за получателя по доставката по авансово плащане, когато същото е извършено след датата на издаване на данъчната фактура, но в тримесечния срок на упражняване на правото на данъчен кредит визирано в разпоредбата на чл. 67 ал. 1 от ЗДДС отм. . Отказът да се признае право на данъчен кредит за платен ДДС, който е дължим, но преждевременно начислен, би бил в противоречие с принципа на облагането с този данък и ще представлява непропорционална санкция за допуснатото нарушение в случай, че не е налице данъчна измама или ощетяване на бюджета. Въпросът е платеният ДДС дължим ли е бил. Отговорът на този въпрос е от значение за отговора на последващия такъв, а именно ползваният данъчен кредит кореспондира ли на законово дължим ДДС или само на фактуриран и платен такъв. Безспорно е установено по делото, че процесните фактури всички с предмет на доставка - "аванс за дроб и месо за патици" са издадени преди да е настъпило данъчното събитие и без наличие на плащане на данъчната основа към този момент, но в рамките на следващите три месечни периода. В чл. 25, ал. 1 от ЗДДС отм. е регламентиран принципът на най-ранната дата, според който задължението за начисляване на данъка възниква на по-ранната дата от-датата на прехвърляне на правото на собственост или друго вещно право върху стока или датата на завършване на услугата и датата на плащането. Плащането е една от насрещните престации по облагаемата сделка, поради което не изчерпва последната, но по силата на закона е основание за начисляване на ДДС. Както се посочи по-горе в мотивите, ДДС се дължи при осъществена данъчнооблагаема за целите на ЗДДС доставка, каквато не е авансовото плащане само по себе си. По делото не е бил спорен, тъй като не е бил и предмет на проверка в хода на ревизията, факта на установяване реалността на доставката. Липсват фактически констатации в обжалвания ДРА в тази насока, поради което те не са и предмет на съдебен контрол. Според настоящия съдебен състав, следва да бъде споделено становището на изп. директор на НАП, изразено в указание № 24-00-47/8.11.07 г. (т. 2.2. и т. 3), че ако данъчното събитие е настъпило в рамките на тримесечния период по чл. 67, ал. 1 от ЗДДС отм. , в който следва да бъде упражнено правото на данъчен кредит, са налице двете предпоставки за признаване на правото на данъчен кредит - издадена данъчна фактура и данъчно събитие. Още повече, че в случая безспорно е установено, внасянето на ДДС по "ДДС-сметката на доставчика" и начисляването на данъка от доставчика в неговото счетоводство по реда на чл. 55, ал. 6 от закона, както и реалността на доставката, поради липса на доводи в обратната насока в обжалвания ДРА. В този смисъл е и практиката на ВАС (Решение № 2264/09 г., по адм. д. № 12646/08 г.) която пък следва да бъде съобразена от решаващият съд. При наличието на тези обстоятелства, отказът на данъчните органи да признаят правото на данъчен кредит на жалбоподателя е незаконосъобразен. Като е достигнал до изводи, различни от направените по-горе, първоинстанционният съд е тълкувал неправилно материалния закон в резултат на което и го приложил неправилно. Решението на СГС като неправилно, следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго по същество, с което да бъде отменен ДРА като незаконосъобразен.

Съобразно изхода на спора на касатора следва да бъдат присъдени съдебни разноски за двете инстанции в общ размер на 625 лв. /ДТ - 75 лв., депозит за в. л. - 300 лв., 250 лв. адвокатско възнаграждение, в доказания размер, съгласно договор за правна защита и съдействие - л. 2/.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо А отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение от 16.02.2009 г. по адм. дело № 3193/2005 г. на СГС, АО, ІІІ Д състав и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ

ДРА № 109/01.03.2005 г. на ДП "Триадица" при ТДД гр. С., мълчаливо потвърден от директора на РДД гр. С., относно непризнато право на данъчен кредит на "Пимитрейд" ООД гр. С. на основание чл. 25, ал. 1 във вр. чл. 64 от ЗДДС отм. по отношение на фактури: № 772/27.08.2004 г., издадена от ЕТ "ПСПМ 91" с данъчна основа 10 000 лв. и ДДС - 2000 лв., фактура № 225/27.08.2004 г., издадена от ЕТ "Ани - Макс-М. С." с данъчна основа 26 000 лв. и ДДС 5200 лв., фактура № 221/27.08.2004 г. на ЕТ "С. Ц.-БМВ" с дан. основа 11 000 лв. и ДДС 2 200 лв., фактура № 1115/31.08.2004 г., издадена от ЕТ "М. Я. - Мюлар" с дан. основа 5 200 лв. и ДДС - 1040 лв. и фактура № 126/31.08.2004 г., издадена от ЕТ "Е. Я." с дан. основа 3 200 лв. и ДДС 640 лв., всички с предмет на доставка - "аванс за дроб и месо за патици". ОСЪЖДА

Дирекция "ОУИ" - гр. С. при ЦУ на НАП да заплати на "Пимитрейд" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ж. к. "Е. М.", бл. 238, вх. 6, ап. 91, съдебни разноски в размер на 625 лв.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ П. Г.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Й. К.в/п/ М. М.

М.М.