Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от Сдружение "[ЮЛ]" чрез адвокат А. В. против решение № 645 от 15.06.2017 г. по преписка № КЗК-262/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 255 от 10.02.2017 г. на заместник-началника на [ЮЛ] за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и са възложени разноски. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неспазване на материалния закон отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.
Възложителят - заместник-началник на [ЮЛ] /[ЮЛ]/ чрез процесуалния си представител юрисконсулт К. изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Заинтересованите страни - [фирма] и [фирма] не вземат отношение по касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че възложителят е формирал финансовия си ресурс съобразно отпуснатите му средства от държавния бюджет, като е допуснал всеки участник сам да калкулира цената. Право на възложителя е да определи критериите за участие и оценка на офертите в обществената поръчка.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.
Производството пред КЗК е по реда на чл. 196, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба от "[ЮЛ]" ([ЮЛ]) в качеството му на правен субект по смисъла на чл. 198, ал. 2 ЗОП срещу решение № 255 от 10.02.2017 г. на заместник-началника на [ЮЛ] за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Предметът й е организиране и осъществяване на денонощна физическа въоръжена охрана на обектите на академията на територията на страната по седем обособени позиции. В решението възложителят е определил за всяка от тях разполагаемия финансов ресурс и минимания брой охранители. В жалбата са развити две групи възражения: първата е, че предложеният финансов ресурс не е достатъчен за заплащане само на труда на предвидения брой охранители, тъй като не покрива дори държавно регулираните елементи на фонда за работна заплата. В табличен вид нагледно са представени минималните задължителни разходи за един охранител, съдържащи три елемента: минимална работна заплата; допълнителни възнаграждения по КСО, нощен и празничен трлуд, клас прослужено време; осигурителни вноски от работодател. Втората група възражения са, че денонощната въоръжена охрана освен заплатите на охранителите, изисква изразходване на средства и за облеклото и снаряжението им; такси и комуникации, задължително изискуеми застраховки, изискуеми от възложителя автомобили, обучение и контрол, разходи за комуникационни услуги, въоръжение и формиране на известна печалба от изпълнителя. Такива обаче изобщо не са предвидени от възложителя при определяне прогнозната стойност на всяка обособена позиция и минималния брой охранители, необходими за осъществяването й. За установяване на възраженията си за незаконосъобразност на акта за откриване на процедурата, сдружението е поискало назначаване на икономическа експертиза за установяване размера на минималните месечни задължителни разходи за заплата за един охранител конкретно за 2017 г.
Възложителят е оспорил надлежната процесуална легитимация на жалбоподателя, развивайки тезата, че той няма качеството на заинтересовано лице в процедурата, тъй като не може да участва в нея. По същество е оспорил доводите, обосновавайки се с факта, че действа в рамките на предоставения му за целта бюджет; предвидил е минималната работна заплата и нормативно определените проценти задължителни осигурителни вноски. За допълнителните трудови възнаграждения е посочил, че нямат постоянен характер. За всички останали разходи, свързани с изпълнение на предмета на процедурата е посочил, че те не са част от възнагражденията на персонала и по този начин не са пряко свързани с конкретната предоставяна услуга. Ето защо те подлежат на покриване от цялостната дейност на изпълнителя. На свой ред в табличен вид е илюстрирал в Справка за необходимите средства за работна заплата и осигурителни вноски за сметка на работодателя за един календарен месец за наето лице на минимилна работна заплата, начина на образуване на заплатата на охранителя. Еднакъв елемент по двете таблици, представени от жалбоподателя и възложителя, е размерът на минималната работна заплата. Различен обаче е размерът на допълнителите трудови възнаграждения и от там вече размерът на дължимите осигурителни вноски за работодателя, който е еднакъв процент, но приложен на различна база. Отделно от това възложителят е включил и перо "Други разходи" на стойност 5.33 лева, без да посочи какви елементи е заложил в тях. Така е получил общо средства за един охранител 590 лева на месец. Умножен по определения в техническата спецификация минимален брой охранители, той отговаря точно на максималния допустим финансов размер за всяка обособена позиция. Допълнително възложителят е представил, като илюстрация на начина на определяне размера на възнаграждението фактура от 3.05.2017 г. за платена сума по сега действащ договор за охрана с констативен протокол за извършена услуга, както и застрахователна полица за застраховка "Гражданска отоворност", свързана с притежаването и използването на огнестрелно оръжие. Неправомерно е интерпретирал субекта, задължен по ЗДДС.
Във връзка с възраженията на възложителя за процесуална недопустимост на жалбата, поради липса на правен интерес за жалбоподателя, КЗК е анализирала характера, целите и задачите на сдружението – неправителствена организация, регистрирана по ЗЮЛНЦ, отразени в нейния устав. От там е направила обоснован извод, че жалбоподателят отговаря на изискванията по чл. 198, ал. 2 ЗОП и има законово признато право да подаде жалба срещу решението за откриване на процедурата. По тези съображения е приела жалбата за процесуално допустима и я разгледала по същество. За целта е събрала възлагателната преписка и въз основа на данните по нея е изложила приетите за установени факти. Отказала е допускане на исканата от жалбоподателя експертиза, без да изложи каквито и да било мотиви. В същото време е извършила в т. 7 от фактическите установявания изчисления относно дължимата осигурителна вноска, платима от работодателя за един охранител, назначен на минимална работна заплата – 460 лева за 2017 г. Определила е в процентно изражение общо осигурителни вноски - 18.66%. Приложила го е към минималната работна заплата от 460 лева и по този начин е изчислила общо разходи за работодателя – 545.84 лева, както за лицата, родени преди 1.01.1960 година, така и за тези, родени след 31.12.1959 г.
На следващо място КЗК е анализирала правилата за формиране на работната заплата, уредени в Наредба за струкурата и организацията на работната заплата. Стигнала е до извода, че за всеки охранител работодателят дължи допълнително трудово възнаграждение, което зависи от личните характеристики на лицата, наети по трудово правоотношение да изпълняват предмета на поръчката. В противоречие с казаното от самата нея обаче е предпочела сумата, определена от възложителя, като допълнителни трудови възнаграждения – 32.31 лева, пред тази, посочена от жалбоподателя – 49.88 лева. Единственият мотив за това е, че възложителят и до този момент изпълнява договор за охрана и има предходен опит. Събирайки двете суми – 545.84 лева с 32.31 лева е получила 578.15 лева за заплата и осигуровки.
На трето място комисията е приела, като задължение на възложителя заплащането на разходите по застраховката „Професионална отговорост” и застраховката „Гражданска отговорност. Без каквато и да била яснота по тези въпроси и без събиране на доказателства, механично се е позовала на представена от възложителя застрахователна полица по досега изпълняван договор за охрана и е изчислила, че съотнесени към един охранител разходите за застраховката „Гражданска отговорност” за двете години ще са 1.53 лева х 2 = 3.06 лева. Прибавени към 578.15 лева те правят 581.21 лева. Специално акцентирайки на липсата на каквито и да било данни относно размера на застрахователната премия за риска „Професионална отговорност”, за всеки един от предложените охранители напълно произволно е начислила по 1 лев. Така е формирала възнаграждение от 581.21 лева и е приела, че разликата до определената от възложителя сума от 590 лева е достатъчна да покрие останалите разходи, в това число и печалба. Счела е, че при наемане на пенсионери, възнаграждението ще бъде още по-ниско.
По второто възражение на жалбоподателя за наличието на разходи, които не се покриват от възнаграждението, е споделила безкритично становището на възложителя, изразено за първи път в дадено разяснение № 2181 от 8.03.2017 г. Посочила е, че те се поемат от изпълнителя на поръчката, който осъществява по лиценз такава дейност и разполага съответно с техническа и ресурсна обезпеченост. Специално е отбелязала, че тя, като орган по преразглеждане, няма правомощие да задължи възложителите да увеличат бюджета си, за да предложат на участниците по-добри финансови условия. Приела е жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно, поради допуснати от комисията четири съществени грешки.
Първата и основна грешка е пълният отказ на КЗК да вникне в същността на жалбата. Жалбоподателят, като браншова организация не е поискал от комисията да задължи възложителя да предостави по-добри финансови условия. Възраженията му са за незаконосъобразно решение за откриване, поради въвеждането на такъв максимален таван на финансовия ресурс и едновременно с това такъв минимален брой на охранителите, правещи невъзможно вообще изготвянето на оферта при спазване на националното законодателство. Това пряко нарушава принципите на лоялна конкуренция и свободна стопанска инициатива на участниците в цял един пазар, какъвто е пазарът на охранителни услуги. Отделно от това дискриминира по-малките и финансово по-слаби участници в него.
В конкурсната документация възложителят е изискал от участниците в ценовото си предложение да опишат начина на формиране на цената за един охранител за един месец така, че да е видно че в размера на предложената цена е предвидено заплащането на всички разходи, съгласно действащото законодателство. Неизчерпателно са посочени и приложимите основни нормативни актове: КСО, КТ, ЗЧОД, ЗЗБУТ. Безспорно основният разход при реализирането на услугата е разходът за заплати на охранителите. Заплатата на един от тях е съставена от три елемента: основна минимална работна заплата от 460 лева; допълнително възнаграждение за професионален опит, нощен труд и празнични дежурства; осигурителни вноски, дължими от работодателя 18.66%. При изчисляването на разходите за работодателя за заплата – т. 7 от приетите за установени факти, КЗК е приложила определения процент осигурителни вноски върху минималната работна заплата, с което е нарушила правилото на чл. 6, ал. 3 КСО. То изисква осигурителните вноски за работниците и служителите да се дължат върху брутните месечни възнаграждения. Такова възнаграждение включва минималната работна заплати и прибавените към нея допълнителни плащания за стаж, нощен труд и празнични дежурства. Като е изчислила общо разход от 545.84 лева, тя е допуснала втората съществена грешка. В тази връзка е основателно възражението на касационния жалбоподател, че дори и да се приеме за вярно твърдението на възложителя, че допълнителните елементи са 32.31 лева, то заплатата е 584.18 лева, а не приетата от комисията - 545.84 лева.
При определянето на допълнителните елементи от заплатата на 32.31 лева, КЗК е допуснала третата си грешка. От една страна е заявила, че те не могат предварително да се фиксират, тъй като зависят от характера и спецификата на конкретните охранители, предлагани от участника в офертата. От друга страна обаче произволно е приложила при изчисленията размера, предложен от възложителя с напълно неубедителния мотив, че той има опит в тази насока от предишния сключен договор за охрана. Този договор е с определен изпълнител при конкретни охранители и следвайки логиката на КЗК, не би могъл да се използва за базов.
Още по-произволни са следващите съждения на комисията относно размера на двете застраховки. Определените от нея 3.06 лева за застраховката „Гражданска отговорност” са въз основа на застрахователна полица от 2014 г., сключена между определен застраховател за застраховане на гражданската отговорност на определено търговско дружество и не може да се приложи автоматично към настоящия случай. По отношение на другата задължителна застраховка "Професионална отговорност" липсват каквито и да било данни. Прави впечатление, че възложителят в нито едно от двете си представени в производството становища не е калкулирал стойността на двете застраховки при определяне на прогнозната стойност. Нещо повече, такива не са калкулирани и в ценовите предложения на двете дружества, избрани за изпълнители в настоящата процедура, представени в касационното производство.
Четвъртата и особено съществена грешка на КЗК е изключането от стойността на поръчката на всички останали разходи, необходими за изпълнение предмета на поръчката, извън трудовото възнаграждение на един охранител. Тя е в резултат на пълното игнориране на обстоятелствата, установени с приложената възлагателна преписка. С решението за откриване на процедурата, заместник-началникът на [ЮЛ] е одобрил обявлението и тръжната документация, в които е въвел пет изисквания за установяване техническата и професионална възможност на участниците за качествено изпълнение на предмета на поръчката. Впоследствие са изменени само две от условията. Останали са обаче тези по т. 4 и т. 5, а именно - всеки участник да разполага минимум с един лек автомобил за територията на областта, на която е разположен охраняемият обект и минимум едно средство за мобилна комуникация за всеки отделен пост, съобразно техническата спецификация. Условието по т. 5 е той да разполага и с денонощен функциониращ оперативен дежурен център за съответната обособена позиция, с упълномощен представител в съответната област, където е разположен обектът. Оперативният дежурен център следва да се намира в градовете София, Пловдив, Плевен, Сливен, Хисаря, Банкя и Варна. В техническата спецификация, Приложение № 1 към документацията в последната графа "Забележка" са описани обектите, за които е задължително всеки участник да разполага с един автомобил - София, Пловдив, Плевен и Сливен, както и бройката на задължителното оръжие. Освен него, всеки охранител трябва да има униформено облекло - лятно и зимно; помощни средства; отличителни знаци и идентификационна карта. А в Техническото предложение, образец № 3 още в първата точка следва да се съдържа изявлението на участника, че поема ангажимент да извърши със свои, не само трудови, но и материално-технически ресурси дейностите. Това е провокирало заинтересованите лица да поискат разяснение, което е дадено на 8.03.2017 г. В част от отговора на въпрос № 1, заместник-началникът на [ЮЛ] е отрзил схващането си, че разходите за работно облекло, застраховки, разрешителни, обучение и административни разходи са свързани с предмета на дейност на фирмата, която може да предоставя охранителни услуги и на други възложители. Същото схващане е повторено и в предоставеното по преписката пред КЗК становище. Комисията го е възприела механично, без изобщо да отчете взаимната връзка и обусловеност на част от изискуемата материално-техническа база с конкретната обществена поръчка: автомобили с разходи за амортизации, гориво и други консумативи; средства за мобилна комуникация; денонощен функциониращ оперативен дежурен център в посочените шест отделни населени места; облекло и помощни средства / доколкото договорът е двугодишен/, административни разходи. В решението органът по преразглеждане се е задоволил да интерпретира без събиране на съответните доказателства само застраховките за гражданска и професионална отговорност.