Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. във връзка с §21 от ПЗР на ЗОП (обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], представлявано от управителя С. Б., подадена чрез пълномощника адв. И. Г. против решение № 101 от 17.02.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-594/2015 г. С жалбата, в съдебно заседание и с писмени бележки се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва извода на Комисията относно приложението на чл. 68, ал. 11 от ЗОП отм. , тъй като то не следва да води до преоценка и прекласиране на офертите на участниците в процедурата. Касаторът оспорва също и изводите на КЗК относно съответствието на процесния уред със задължителните изисквания на възложителя. Излага също и че е налице незаконосъобразен състав на комисията, назначена от възложителя, тъй като не отговаря на изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП отм. , защото привлечените в състава й външни експерти нямат съответния опит в специфичната област, предмет на обществената поръчка. М. В административен съд да отмени обжалваното решение, като върне делото на КЗК за ново разглеждане със задължителни указания по прилагането на закона и претендира присъждане на направените разноски по делото.
Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба.
Заинтересованата страна – [фирма], [населено място] оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Т., който с писмено становище и в съдебно заседание пледира за отхвърлянето й и излага аргументи за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на направените в касационното производство разноски.
Заинтересованата страна – [фирма], [населено място], оспорва касационната жалба, чрез упълномощен юриск. Г., който в съдебно заседание заявява становище за отхвърлянето й, като необоснована и недоказана.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като обжалваното решение е законосъобразно и постановено при спазване на процесуалните правила. Според участващия по делото прокурор в случая техническото предложение на класирания на първо място участник отговаря на техническото задание на възложителя. Счита, че на комисията на възложителя правилно, съобразно разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП отм. е извършила последваща проверка и оценка на техническото предложение на настоящия касатор.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на [фирма] за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП отм. .
Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:
С обжалваното решение № 101 от 17.02.2016 г. е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу Решение № 185 от 17.09.2015г. на изпълнителния директор на [фирма] за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка на I./MS система за едновременно количествено определяне на следи от различни елементи с възможност за работа с газхроматографска разделителна техника за доказване произхода на елементите, за нуждите на Invitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност, лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и “In Silico” дизайн и лаборатория за екстракция на природни продукти и синтез на биоактивни съединения, по проект „Научно-технологичен парк”; възложено е на [фирма] да заплати направените от [фирма], в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 1000 (хиляда) лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП отм. и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решение не са допуснати противоречия с императивни норми на приложимия ЗОП отм. и отклонения от обявените изисквания на възложителя. Органът по преразглеждането е анализирал задълбочено възраженията на [фирма] и ги е преценил като неоснователни, като е изложил подробни аргументи по всяко от оплакванията на посоченото дружество, от което е извел заключение за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на процесната обществена поръчка.
При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните норми. Решението е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след подробно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение №132 от 20.05.2015 г. изпълнителният директор на [фирма] е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на I./MS система за едновременно количествено определяне на следи от различни елементи с възможност за работа с газхроматографска разделителна техника за доказване произхода на елементите, за нуждите на Invitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност, лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и “In Silico” дизайн и лаборатория за екстракция на природни продукти и синтез на биоактивни съединения, по проект „Научно-технологичен парк”, който се изпълнява по ОП „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013, приоритетна ос 1: „Развиие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности”, съгласно договор с идентификационен номер №. С това решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел II 2.1) Общо количество или обем е посочено, че следва да се достави I./MS система за едновременно количествено определяне на следи от различни елементи с възможност за работа с газхроматографска разделителна техника за доказване произхода на елементите - 1 брой. Заложени са също и минималните изисквания към посочената апаратура, като е указано, че всички параметри в офертата следва да бъдат потвърдени чрез публично достъпни оригинални брошури и спецификации на производителя, публикации, изследвания, научни статии и други. В раздел III е предвидено, че техническото предложение се изготвя по Образец № 5 и трябва да съответства напълно на изискванията на възложителя, да включва предложение за доставка на всеки от продуктите по вид и количество, дефинирани от възложителя и да покрива минималните технически изисквания към съответния продукт. С. З № 162 от 14.07.2015г. на основание чл. 34, ал. 1, ал. 2, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП(отн.) възложителят е определил комисия за провеждане на процедурата, включваща в състава си двама външни експерти от Агенцията за обществени поръчки. В протокол №2 назначената от възложителя комисия е отразила своите заседания за периода от 07.08.2015г. до 10.08.2015г., като на заседанието от 07.08.2015г. е разгледала и оценила документите, съдържащи се в плик №2 с офертите на двамата допуснати участника и е направила кратко описание на съдържанието им. Комисията на възложителя е констатирала, че техническото предложенията на участниците [фирма] и [фирма] отговарят на минималните изисквания на възложителя по отношение на минималния обхват и съдържание на техническото предложение, поради което същото е оценено по показателите за оценка. В Приложение №1, са приложени таблици за съответствие на техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя. По показател П3 „Технически преимущества“ и двамата участника са оценени с максималния брой от по 50 точки. С писмо с изх. No 629/13.08.2015г. представител на помощния орган на възложителя е изискал от [фирма] по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП отм. предоставяне на разяснения по заявени от него данни. След направените допълнителни детайлна проверка на всички посочени параметри по Показател 3 „Технически преимущества“ на предложението на участника [фирма], комисията на възложителя е установила, че при определяне на оценката на участника е допусната техническа неточност и тя следва да се намали на 38, 5т.
С протокол № 3 от 03.09.2015г.-16.09.2015г. помощният орган на възложителя е взел решение да се отворят ценовите оферти на участниците в процедурата и е извършил оценяване на ценовите им предложения.
С решение No 185/17.09.2015г. комисията на възложителя е класирала участниците в обществената поръчка съгласно предложенията на оценъчната комисия, като на първо място е класирано [фирма] със 100 точки, на второ място - [фирма] с 87, 16 точки.
На закрито заседание от 20.01.2016г. с Определение № 37/20.01.2016г., КЗК е назначила техническа експертиза с цел всестранно изясняване на фактическата обстановка по преписката, за което са били необходими специални знания. Основната задача на назначената експертиза е била да установи дали отговаря на изискванията на възложителя оферираният от участника [фирма] I.-MS спектрометър модел 7900 на Agilent Technologies, а именно дали “ORC” клетката (Octapole Reaction C. - октаполна реакционна клетка) може да се конфигурира да работи с чисти реакционни газове водород, ксенон, хелий, амоняк и смес от газове аргон/кислород. Заключението на вещото лице е, че оферирания спектрометър, модел 7900 на Agilent Technologies, отговаря на изискванията на възложителя, осигурява възможност да се конфигурира за работа с посочените от възложителя газове и в клетката на този спектрометър ще протекат статистически контролирани химични реакции, които могат да бъдат прилагани за отстраняване на пречения.
При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Според разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП отм. , възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, която задължително следва да включва нечетен брой членове, един от които правоспособен юрист, а останалите членове - лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. От разпоредбите на чл. 34, ал. 3 и чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП отм. следва извода, че в хипотезата по чл. 7, т. 1 до 4 от ЗОП отм. , възложителят, в състава на комисията по провеждане на процедурата, може да включи и външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП отм. , който задължително следва да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. В конкретния случай, видно от заповедта за назначаване на комисията и допълнително представените документи за квалификация и опит на експертите, законовите задължения при назначаване на комисията и определяне на нейния състав са изпълнени. Възложителят се е възползвал от правната си възможност и е назначил в комисията двама външни експерти, включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, а именно: П. Ш. - външен експерт, доцент, зам.- директор на И. по органична химия с Център по фитохимия към БАН и И. А. -външен експерт, професор, ръководител група „М. генетика” в А., ССА, С.. Настоящият съдебен състав намира, че съобразно представените по делото множество доказателства, назначените в комисията външни експерти, притежават квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Възложителят е спазил изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП отм. при определяне състава на комисията, поради което поради което твърденията на касатора в тази насока са неоснователни.
Неоснователен е и релевираният довод за незаконосъобразно преразглеждане на взето решение от помощния орган на възложителя. Разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП отм. е дала възможност на комисия, назначена от възложителя по всяко време в хода на процедурата да изисква от участник доказателства за заявени от него данни в техническото предложение. В настоящата хипотеза при осъществената последваща проверка и установената нередовност в техническото предложение, която комисията е подробно обосновала, е довела законосъобразно до извършенето преоценяване на техническото предложение. Следва да се отбележи, че дори [фирма] да беше запазил първоначално присъдения максимален брой точки по техническия показател, то това нямаше да се отрази на окончателното класиране на участниците в обществената поръчка, тъй като ценовото предложение на касатора е с по-високо и при равни оценки по другите два показателя, той не би могъл да бъде избран за изпълнител на обществената поръчка.
Неоснователен е и другият релевиран довод за това, че техническото предложение на класирания на първо място участник не отговаря на техническото задание на възложителя. КЗК правилно е преценила в случая, че основният спор е дали възложителят е поставил изискване в техническата спецификация към колизионно-реакционната клетка на оферирания апарат да има възможност да се добавят само чисти реакционни газове - амоняк, ксенон, кислород/аргон, водород. За да изясни този специфичен въпрос и с оглед нуждата от специални знания Комисията е назначила специализирана техническа експертиза. Категоричното заключение на вещото лице е, че: „Оферираният от участника [фирма] I. - MS спектрометър модел 7900 на Agilent Technologies, отговаря на изискванията на Възложителя. Предлаганата ORS (Octopole Reaction S. - октополна реакционна система) осигурява възможност да се конфигурира за работа с посочените от Възложителя газове: колизионни - хелий и ксенон и реакционни - водород, амоняк и смес от газове аргон/кислород. В ORS клетката на I.-MS модел 7900 на Agilent Technologies ще протекат статистически контролирани химични реакции на кислорода от аргон/кислородната смес с участие на анализирани или пречещи йони, което може да бъде прилагано за отстраняване на пречения. В ORS клетката на I.-MS модел 7900 на Agilent Technologies ще протекат статистически контролирани химични реакции на амоняка (и в случай на използване на смес от амоняк и хелий) с участие на анализирани или пречещи йони, което може да бъде прилагано за отстраняване на пречения.” Вещото лице е стигнало до тези изводи след задълбочено и подробно проучване на представените по делото материали, както и на научна литература - статии, обзори, учебници, интернет източници - брошури, спецификации, технически бележки и други от производители на I.-MS апаратура. Настоящият съдебен състав констатира, че в хода на касационното производство касационният жалбоподател не е оборил приетото експертно заключение и изводите на КЗК, с оглед на което съдът намира, че оплакванията и възраженията му са неоснователни.
По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна [фирма] направените разноски по делото - адвокатско възнаграждение в размер на 1800 лв. Съдът намира за неоснователно възражението на процесуалния представител на [фирма] за прекомерност на претендираното от [фирма] адвокатското възнаграждение, защото размерът му е в съответствие с действителната фактическа и правна сложност на спора.
На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 101 от 17.02.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка№ КЗК-594/2015 г.
ОСЪЖДА [фирма], [населено място], представлявано от управителя С. Б., да заплати на [фирма], [населено място], направените по делото разноски в размер на 1800 /хиляда и осемстотин/ лева - адвокатско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО е окончателно.