Производството е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК.

Образувано е по касационна жалба на И. С. И., като управител и законен представител на „Комунални услуги” ЕООД, гр. С., срещу решение № 59 от 9.10.2007 г., постановено по адм. д. № 137 по описа за 2007 г. на Административен съд - гр. С.. С обжалваното решение е обявено за нищожно решение № 1404 на Общинския съвет – Сливен, прието с протокол № 50 на заседанието му на 26.04.2007 г. Със същото решение Общинският съвет – Сливен е осъден да заплати на областния управител направените по делото разноски.

В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на решението, без да се сочи касационно нарушение, съставляващо основание за отмяна, но от изложеното в обстоятелствената част на жалбата може да се направи извод, че евентуално се твърди нарушение на материалния закон – касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК.

Ответните страни не са взели становище по касационната жалба.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че при спазването на чл. 188 ГПК съдът е събрал и обсъдил всички релевантни за спора доказателства. Направените му изводи са в съответствие с отменения Закон за обществените поръчки и правилно е прогласена нищожността на решението на общинския съвет. Взема становище и по твърдението, че договорът не е бил действащ, като счита, че то е невярно.

Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира, подадената от заинтересована, надлежна страна жалба и в срок, за процесуално допустима.

Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения:

Административният съд-гр. С. е бил сезиран със заповед № РД 11-16-27 от 4.06.2007 г. на областния управител на област с административен център –Сливен. С нея областният управител е оспорил законосъобразността на решение № 1404 на Общинския съвет – Сливен, взето на заседанието му на 26.04.2007 г. С това решение общинският съвет е възложил на кмета на община С. да сключи допълнително споразумение за продължаване на договора за обществена поръчка от 1.05.2004 г. между община С. и „Комунални услуги” ЕООД, гр. С. с предмет: „Събиране, извозване и депониране на ТБО от територията на гр. С., определена от регулационните граници и обособените промишлени зони, прилежащите квартали: „Дебелата курия”, „Речица”, с. С. и к. м. „Карандила”, и „Сливенски минерални бани”; почистване на улиците и обществените места в гр. С. и технологично почистване и поддържане на депото за ТБО с. С.”, до провеждането на процедура със сходен предмет по реда на ЗОП, според посочените клаузи от сключения вече договор.

Решението на общинския съвет е взета на основание чл. 21, ал. 1, т. 23 ЗМСМА, а с издаването на заповедта, областният управител е упражнил правомощието си по чл. 45, ал. 8 във връзка с чл. 32, ал. 2 ЗА.

От писмените доказателства съдът е установил, че на 1.04.2004 г. между „Комунални услуги” ЕООД и община С. е сключен договора, с посочения предмет, който е бил със срок от три години, като срокът му на действие изтича на 1.05.2007 г.

Установено е освен това, че на 27.04.2007 г. кметът на община С. е сключил срочен договор с „Чистота-София” АД, гр. С. и гражданско дружество „Еко Еи Техноложи”, гр. С. за сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци, до провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка с такъв предмет.

На последно място е установено, че кметът на община С., действащ в качеството си на възложител, с решение № РД-15-219 от 28.02.2007 г. е открил процедура за обществена поръчка, с което е одобрил обявлението и документацията към нея, но с последващо решение е прекратил процедурата.

При така установените релевантни за спора факти, съдът е извел правни изводи, след съпоставянето им с нормите на отменения ЗОП, който е приложимото материално право, и който е специален спрямо ЗМСМА, че общинският съвет не притежава компетентност по материалното право да вземе решение, каквото е взел, с което е възложил на кмета на общината - сключването на договор, с който се продължава действието на предходния от 1.04.2004 г. Този извод е аргументиран с анализ на чл. 2 ЗОП отм. , включително и със съпоставянето на възможността за изменението на сключен договор за възлагане на обществена поръчка с взетото решение от общинския съвет. Направеният извод, че специалният закон сочи за субект на обществена поръчка единствено кмета на общината, но не и общинският съвет е правилен и законосъобразен. Следващият извод за нищожност на взетото решение от общинският съвет е също законосъобразен, поради което решението е правилно и законосъобразно.

Съдът е направил неправилно съпоставяне на възможността за изменението на сключен договор за обществена поръчка с текста на чл. 43 от новия Закон за обществените поръчки. Този му извод в никакъв случай не се отразява на правилността на съдебния акт, като краен резултат.

След като договорът за обществена поръчка е сключен при действието на отменения ЗОП ( обн. в ДВ бр. 56 от 1999 г. и отменен, обн. в ДВ, бр. 28 от 2004 г.), то правоотношенията по неговото изменение би следвало да намерят своето материално правно основание по закона, при действието на който е сключен договорът. Това е нормата на чл. 19 ЗОП отм. . Хипотезата в текста дава възможност за изменение на сключен договор само при възникване на обстоятелства, които страните при сключването му не са могли да предвидят и в резултат на които договорът засяга законните интереси на някоя от страните. Двете изисквания са кумулативни. Настъпването на първата предпоставка трябва да е в причинна връзка с втората. В конкретния случай и това изискване не е налице, защото абсурдно е да се твърди, че изтичането на срока на договора, който безспорно е срочен, е обстоятелство, непредвидимо и от двете страни. Безпредметно е обсъждането на втората кумулативно дадена предпоставка, след като и първата не е налице.

Въпросът за възможността за изменението на сключения договор не влияе върху правилността на съдебния акт. Административният съд я е разгледал в стремежа си да бъде изчерпателен и коректен изцяло.

Евентуално наведеният довод в касационната жалба за допуснато нарушение на материалния закон е изцяло неоснователен.

Както правилно е възприел и административният съд, общинският съвет няма материално правната компетентност да взема решение свързано с материята по обществените поръчки. Той не попада сред субектите по този специален закон, поради което не може въз основа на обща норма, каквато е тази в чл. 21, ал. 1, т. 23 ЗМСМА да вземе подобно решение. Решение взето извън правомощията на органа по местно самоуправление винаги страда от най-тежкия порок нищожност, до какъвто законосъобразен извод е стигнал и съставът на административният съд.

Направените твърдения в касационната жалба относно това кога изтича срока на сключения на 1.04.2004 г. договор са ирелевантни към законосъобразността на взетото решение от общинския съвет. То е предмет на съдебноадминистративния спор, а всички относими към него факти и обстоятелства са подробно обсъдени. Не следва да се обсъждат и наведените доводи за целесъобразност на решението на общинския съвет. Те биха имали значение единствено и само ако органът би имал материалната компетентност да вземе такова решение.

По изложените съображения решението като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение № 59 от 9.10.2007 г., постановено по адм. д. № 137 по описа за 2007 г. на Административен съд - гр. С.. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Н. Д. секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ А. К./п/ Г. К.

Н.Д.