Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от ЗОП.

Образувано е във връзка с постъпила касационни жалба от ЕТ”С. Т.” от гр.С. З. против решение № 651 от 14.06.2012 година по преписка № КЗК-450/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията с което е оставена без уважение жалбата на настоящия касатор против решение на Изпълнителния директор на „М. М. И.”ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: „И”ЕАД и за културни, спортни и социални мероприятия – Реф.№173/2011г. – ЗОП”. Изложени са доводи за противоречие с материалния закон и с целта на закона - първото е отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, а второто по чл. 146, т. 5 от АПК.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не е взела становище по жалбата.

Ответникът - "М. М. И." ЕАД в писмено становище, в съдебно заседание чрез процесуален представител и в приложени писмени бележки изразява становище за неоснователност на жалбата.

Участвалият в производството прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Жалбата като подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП е процесуално допустима. Разгледани по същество е неоснователна по следните съображения:

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП по жалба от настоящия касатор срещу решение №1 от 11.04.2012г. на Изпълнителния директор на „М. М. И.”ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: „И”ЕАД и за културни, спортни и социални мероприятия – Реф.№173/2011г. – ЗОП”.

С оспореното пред настоящата инстанция решение е отхвърлена така подадената жалба като неоснователна.

Приела е за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че изискването на възложителя, с което участниците в процедурата са ограничени и задължени да оферират коефициент по - малък или равен на 1, 1, константен за целия срок на договора, противоречи на чл. 2, т. 2 - за свободна и лоялна конкуренция, не е съобразен с пазарната конюнктура, свързана с цените на горивата, не е отчетен и дългият период, през който ще бъде изпълнявана поръчката /договора/ - 36 месеца, както и че със залагането на посочения праг за офериране на Коефициент К възложителят поставя в неблагоприятно и неравнопоставено положение тези от участниците в процедурата, които ще представят по - нови /като година на производство/ автобуси. Изложено е, че определянето на условията за изпълнение предмета на поръчката е в оперативната самостоятелност на възложителя, но при съобразяване с императивните законови норми. Съобразно документацията за участие и приложения проект на договор, обжалваната обществена поръчка е със срок за изпълнение - 3 години, през който период база за формирането и заплащането на цената за км пробег ще бъде средно-месечната цена на "Л. Б." ЕООД франко площадка на "Нефтохим" Бургас на дизеловото гориво - лв. /1000 л. без ДДС за месеца, през който е извършвана услугата, коригирана с предложения от участника коефициент - К, константен за целия срок на договора, и с други два коефициента, касаещи вида линия (външна или вътрешна) и (броя на автобусните места). Единственият параметър при ценообразуването на услугата за специализиран превоз на работниците и служителите на "М. М.-изток" ЕАД, който се определя от участниците в процедурата е коефициентът К, като стойността на същия трябва да е по-малка или равна на 1.1, изписва се до третия знак след десетичната запетая и не се променя за срока на договора. КЗК е приела, че няма законова забрана възложителят да постави горна граница при оферирането от участниците на коефициент К, който в зависимост от предложеното число би се явявал надценка или отстъпка спрямо средно-месечната цена на "Л. Б." ЕООД франко площадка на "Нефтохим" Бургас на дизеловото гориво. Прието е, че не е налице и нарушение на принципа за свободна и лоялна конкуренция, доколкото в рамките на определената стойност от възложителя - по-малка или равна на 1.1, участниците биха могли да оферират каквато искат стойност, като всички те са поставени при едни и същи условия. Счетено е за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че възложителят не е отчел дългия срок на договора, тъй като цената на горивото е обвързана с тази на "Л. Б." ЕООД, т. е. същата е променлива величина, което означава, че бъдещият изпълнител ще получава за целия срок на договора едно и също възнаграждение в процентно съотношение.

По отношение на възраженията относно методиката КЗК е приела, че е невярно твърдението на жалбоподателя, че със залагането на посочения праг за офериране на Коефициент К възложителят поставя в неблагоприятно и неравнопоставено положение тези от участниците в процедурата, които ще представят по - нови /като година на производство/ автобуси. Прието е, че методиката е логически правилна и вярна, тъй като на първо място се класира участникът с най-малък притеглен коефициент. Следователно колкото по-нисък коефициент К (под 1, 1) предложи даден участник и по-нови автобуси, толкова по-голям е шансът му да спечели поръчка, от което следва, че методиката позволява за изпълнител на последната до бъде определен именно участникът, предложил икономически най-изгодната оферта.

За неоснователно е прието и твърдението за незаконосъобразност на клаузата на чл. 20.4. "Възложителят може да се откаже едностранно от договора и да го прекрати и без да е налице неизпълнение от страна на Изпълнителя, като за целта следва да отправи 7 - седем дневно писмено предизвестие до Изпълнителя. В този случай Възложителят е длъжен да заплати на Изпълнителя извършените до момента на прекратяването на договора дейности" от раздел 20-ти "Прекратяване" от "Общите условия" към договора, като противоречаща на императивната разпоредба на чл. 43, ал. 4 от ЗОП. КЗК е изложила, че процедурите за възлагане на обществена поръчка, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуга или доставка на стоки, с цел ефективно разходване на бюджетни и извънбюджетни средства. Фактическият състав на обществените поръчки е смесен - първата фаза е административна и приключва с избор на изпълнител, а втората е гражданскоправна и касае сключването, изпълнението и прекратяването на договора с определения след проведена процедура изпълнител. Съществена характеристика на договора за обществена поръчка е неговият срок за изпълнение, като ЗОП забранява сключването на безсрочни договори за обществени поръчки (чл. 41, ал. 6). В този смисъл прекратяването на договора, при условие че и двете страни спазват своите задължения, би следвало да става с изтичането на срока. Прекратяването на договора е понятие, което включва в съдържанието си разнородни по своята същност правни явления: едностранно прекратяване на съществуващата договорна връзка поради наличие на законово основание или предвидена в самия договор възможност.

Разпоредбата, уредена в ЗОП за прекратяване на процедурата след сключване на договор е тази по чл. 43, ал. 4 от ЗОП, която касае невъзможност от страна на възложителя да изпълни своите задължения по договора, в резултат на обективни обстоятелства, възникнали след сключването му, като в този случай възложителят дължи на изпълнителя обезщетение за претърпените вреди от сключването на договора. Същевременно съгласно чл. 45 от ЗОП за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. И предвиденото в чл. 43 от ЗОП прекратяване и разписаната в договора възможност се отнасят за случаите на преустановяване действието на договор при безвиновно поведение от страна на изпълнителя и по причини съдържащи се у възложителя. В ЗОП няма забрана за едностранно прекратяване на договора от страна на възложителя и без вина на изпълнителя, и възложителят има свободата едностранно да определя клаузите на проекта на договор за възлагане на обществена поръчка, тъй като изготвянето на документацията (включваща и проектът на договора) е в административната фаза от процедурата, характеризираща се с метода на власт и подчинение. КЗК е извела извод, че предвиждането на такава клауза в проекта на договор или в Приложение № 1 ("Общи условия на договора за възлагане на обществена поръчка"), неразделна част от него, е законосъобразно. Прието е, че предвидената правна възможност за едностранно прекратяване не противоречи по смисъл на хипотезата на прекратяване предвидена в ЗОП. С оглед на това, че в тази хипотеза договорът се прекратява едностранно от възложителя, без да е налице виновно неизпълнение от страна на изпълнителя, като на последния се дължи възнаграждение за извършените дейности. Отчетено е и обстоятелството, че конкретният договор за специализиран превоз на работниците и служителите на "М. М. И." ЕАД е с дълъг срок на изпълнение - 3 години, през който период е възможно условията в рудниците да се променят - някой/и от същите да бъде закрит/и или да бъде намален добивът на въглища, което да доведе до намаляване на броя на работниците и до нужда от съкращаване на автобусни линии или до промяна на автобусите (с по-малък брой места), а оттам и осигуряването на транспорта във вида и количеството, определени в настоящата процедура, да бъде нерентабилно (неизгодно) за възложителя, без обаче да е налице пълна невъзможност за изпълнение предмета на поръчката и без да е налице някоя от изрично предвидените в чл. 43, ал. 2 от ЗОП хипотези за изменение на договора. С оглед тези и други неблагоприятни последици през срока на договора, КЗК е приела, че възложителят законосъобразно е включил обсъжданата клауза. Така постановеното решение е правилно.

При постановяването му не са допуснати нарушенията, изложени с касационната жалба.

Пред настоящата инстанция се преповтарят възраженията изложени в жалбата пред КЗК. Поддържаните доводи са неоснователни. КЗК правилно е установила фактическата обстановка и е направила обосновани фактически и правни изводи.

Правилно КЗК е приела, че методиката за оценяване на участниците в процедурата не противоречи на основните принципи на ЗОП. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. По това възражение е обоснован изводът на КЗК, че не е налице засягане или нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция и на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, доколкото в рамките на определената стойност от възложителя участниците биха могли да офертират различни стойности, като всички те са поставени пред равни условия. Право на възложителя е да въвежда изисквания към участниците, да поставя условия и да определя начина за провеждане на процедурата, в т. ч. и да поставя рамки, в които да бъде направено предложението на участниците. Методиката на възложителя е изготвена съобразно законовите изисквания и дава възможност за справедлива конкуренция между участниците. Правилно КЗК е отбелязала в решението си, че цената на горивото е обвързана с тази на "Л. Б." ЕООД, т. е. същата е променлива величина, което означава, че бъдещият изпълнител ще получава за целия срок на договора едно и също възнаграждение в процентно съотношение.

Всички възражения относно методиката за оценяване са подробно и мотивирано обсъдени, съответстват на установените по делото фактически обстоятелства, направен е обоснован и правилен анализ, въз основа на който са формирани законосъобразни правни изводи, които настоящият състав споделя напълно.

По отношение на твърденията за незаконосъобразност на чл. 20, т. 4 от раздел 20 „Прекратяване” от Общите условия на договора, същите са неоснователни. Съгласно чл. 45 от ЗОП за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Съгласно чл. 9 от ЗЗД страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави. От тук следва, че доколкото в ЗОП не е предвидена забрана за едностранно прекратяване на договора от страна на възложителя с предизвестие, следва да се прилагат общите правила на ТЗ и ЗЗД. Спорната клауза от Общите условия не дава право на възложителя да не спази договорните си задължения и срока на договора, а единствено служи като евентуална защита на възложителя при изпадане в обективни пречки и невъзможност да прекрати договора на основание чл. 43, ал. 4 от ЗОП. С оглед изложеното правилно КЗК е приела, че клаузата на т. 20.4 от "Общите условия" към договора не противоречи на разпоредбата на чл. 43, ал. 4 от ЗОП, а е друга различна хипотеза за прекратяване на договора, допустима на основание чл. 45 от ЗОП, като неуреден случай.

В касационното производство не се установиха твърдяните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение като правилно и обосновано следва да се остави в сила.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 651 от 14.06.2012 година по преписка № КЗК-450/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Г. Г. секретар: ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Г. М./п/ Д. Г.

Г.Г.