Образувано е по касационната жалба на О. П, представлявана от кмета на общината, против решение № 2505 от 27.12.2018 г., постановено по адм. д. №2763/2018 г. на Административен съд - Варна, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение №РД-02-36-1046/ 05.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция по договор №BG16RFOP001-2.001-0008-C01-S-05 от 18.04.2018 г., сключен с изпълнителя ДЗЗД „Провадия инженеринг 2017“. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че при постановяване на съдебния акт не е извършен съвкупен анализ на представените по делото доказателства и не са обсъдени в цялост наведените в първоинстанционната жалба оплаквания, поради което съдът е достигнал до погрешни правни изводи. Твърди, че органът не е доказал всички елементи от фактическия състав на сочената нередност, в това число и финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Според касатора, при издаване на административния акт неправилно са приложени разпоредбите на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС № 57/31.03.2017г. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на оспорения административен акт. Претендира присъждане на разноските по делото.
Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на О. П срещу решение №РД-02-36-1046/ 05.09.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-2.001-0008-C01-S-05 от 18.04.2018 г., на стойност 886 855, 60 лева без ДДС, сключен с определения след проведена процедура по реда на Закон за обществени поръчки изпълнител ДЗЗД „Провадия инженеринг 2017“.
За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил, че О. П е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН - ВG16RFOP001-2.001-0008-C01 от 29.09.2016 г. по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020" за проектно предложение „Повишаване на енергийната ефективност на административната сградата на община П.“. Предоставената безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер 100 %.
За изпълнението на ДПБФП бенефициерът О. П е провел процедура по ЗОП с предмет „Инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по време на строителството) за обявяване на енергийната ефективност на сградата на Общинска администрация - Провадия“. За изпълнение на обществената поръчка общината е сключила договор на стойност 886 855, 60 лева без ДДС с ДЗЗД „Провадия инженеринг 2017“.
По делото не е спорно, че във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност № 458 за извършено нарушение при възлагане на обществената поръчка. С писмо от 27.07.2018 г. бенефициерът е уведомен за констатацията на органа, определена като нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ О. П е подала възражение.
С оспореното решение ръководителят на УО е определил финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора от 18.04.2018 г. с изпълнителя ДЗЗД „Провадия инженеринг 2017“. Според УО, в обявлението за обществената поръчка е поставено ограничително изискване в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, а именно - проектантът по част ПУСО да притежава пълна проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по НУСОВРСМ, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, поради което е отхвърлил жалбата. Решението е правилно.
Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция.
Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд относно валидността на формата на оспорения акт. В акта са обсъдени всички възражения на О. П, същият съдържа подробни фактически и правни основания за издаването му. Бенефициерът е изложил възраженията си в срок. Съдът подробно е обсъдил процедурата по издаване на акта и е достигнал до обоснован извод, че същият е постановен при правилно приложение на процесуалните разпоредби. С оглед изложеното касационната инстанция не споделя становището на касатора, че е налице нарушение на административнопроизводствените правила, което не е установено в първоинстанционното производство.
Относно оплакването за неправилно приложение на материалния закон, съдебният състав приема същото за неоснователно.
По делото не е спорно, че в т.III.1.3 от обявлението за обществената поръчка е включено изискване към проектант по част „План за управление на строителни отпадъци“ да притежава пълна проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, като не е предвидил и представяне на еквивалентен документ.
Съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното изискване е ограничително. Изпълнението на поставения критерий е обусловено от притежаване на сертификат за завършен курс на обучение по конкретен подзаконов нормативен акт, който е част от вътрешното законодателство и е валиден само за територията на Р.Б.Ч експерти не могат да представят сертификат за обучение по национална наредба. Следователно това изискване е дискриминационно и не позволява на участници, които притежават чуждестранни експерти, да участват в поръчката. Приложимата нормативна уредба не съдържа изискване експертите ПУСО да притежават какъвто и да било друг сертификат или удостоверение извън наличието на проектантска правоспособност, без изрично да се споменава каква да бъде тя - пълна или ограничена. съгласно чл. 11 от ЗУО (ЗАКОН ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА ОТПАДЪЦИТЕ) възложителят на СМР изготвя План за управление на строителните отпадъци в обхват и съдържание, определени с НУСОВРМ. В Наредбата няма правила, определящи проектантската правоспособност на физическите лица, които изготвят ПУСО, както и изисквания за допълнително преминаване през курс на обучение. В § 1, т. 12 НУСОВРМ проектантът е дефиниран като всяко лице съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ, т. е. физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност.
Следователно, съгласно националното законодателство представянето на удостоверение за необходимата проектантска правоспособност е достатъчно за доказване на квалификация и правоспособност за изготвяне на проект в част ПУСО. Изискването за проектант по част "ПУСО" да е завършил курс на обучение по НУСОВРСМ и да притежава сертификат за това, не е обосновано от обективни потребности на възложителя. Липсата на предвидена възможност за чуждестранните лица да представят еквивалентни документи също е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Коментираното изискване е въведено в т.III.1 "Условия за участие", поради което кандидатът е длъжен да представи всички изискуеми документи съобразно обявените условия за участие, а не при сключване на договора с избрания изпълнител.
Необосновани са наведените от касатора оплаквания, че съгласно разпоредбите на ЗОП в оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономическите оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Изложените от касатора доводи за липса на визираното нарушение са неоснователни. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушение, попадащо в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съответен на закона е първоинстанционният извод, че установената нередност законосъобразно е квалифицирана от органа като такава по т. 9 от Приложение №1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Неоснователни са и оплакванията на касатора, че при издаване на административния акт неправилно са приложени разпоредбите на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Наредбата е приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Съгласно § 1, ал. 2 от ПЗР на същото постановление, отменената Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (приета с Постановление на Министерски съвет № 134 от 2010 г.) се прилага до издаване на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Процесният акт за финансова корекция е издаден на 05.09.2018 г. и касае програмен период 2014 - 2020, поради което именно Наредбата се явява приложимият нормативен акт относно квалификацията на констатираните нередности. Настоящият случай попада в хипотезата на прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна. Процесните нарушения са извършени от бенефициера преди влизане в сила на новата наредба, но са установени при действието й и именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба се регламентират правните последици от тях. Принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба (в този смисъл Решение на СЕС от 26 май 2016 година по съединени дела C-260/14 и C-261/14, т. 57).
Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод
В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил финансовата корекция в минимален размер 5 %, която подробно е обосновал в решението си. Доколкото предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %, основата е правилно определена.
Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на О. П, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени направените разноски за настоящата инстанция, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2551, 61 лв., съгласно приложен списък и доказателства (стр. 33 - стр. 37 от делото). Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2505 от 27.12.2018 г., постановено по адм. д. №2763/2018 г. на Административен съд - Варна.
ОСЪЖДА О. П, гр. П., гр. П., ул. "Дунав" № 39, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17 - 19, направените по делото разноски в размер на 2551, 61 лв. /две хиляди петстотин петдесет и един лева и шестдесет и една стотинки/.
Решението е окончателно.