Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на община Б.д, представлявана от кмета, срещу решение № 7899 от 27.12.2018 г., постановено по адм. д. № 11145/2018 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата ѝ срещу решение № РД-02-14-785/07.10.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) по Програма за трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП) Р. Б - Б. Ю република Македония 2007–2013 и главен директор на Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ, с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договора, сключен с ДЗЗД „Инфрастрой-2014“ или 22 463, 96 евро с ДДС. Касационният жалбоподателя навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.Ова основна защитна теза, че потвърдената от съда административна мярка е неправомерно наложена, тъй като не са допуснати сочените от органа нарушения на възлагателната процедура. Твърди, че изискването за сходен предмет с предмета на възлагане е относимо за дейностите, които се припокриват и са сходни с тези, ясно и точно изброени в приложената към поканата количествена сметка. Поканеният участник е представил референция от която е видно, че е изпълнил сходни дейности, с тези на конкретната поръчка. Счита, че не са поставени неясни и подлежащи на субективно тълкуване критерии за подбор, както и ограничителни критерии.
Ответникът - ръководителят на УО по Програма за трансгранично сътрудничество по ИПП Р. Б - Б. Ю република Македония 2007–2013 и главен директор на Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ, чрез процесуален представител, счита касационната жалба за неоснователна. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
С процесното решение, съставът на АССГ е изменил по жалбата на община Б.д решение № РД-02-14-785/07.10.2016 г. на ръководителя на УО, с което е наложена финансова корекция в размер на 22 463, 96 евро с ДДС (двадесет и две хиляди четиристотин шестдесет и три евро и деветдесет и шест евроцента) или 10 % от стойността на договор с предмет: „Строителни работи за стабилизиране на речното корито на река Бистрица в района на Благоевград“ по проект с № 2007CB16IPО007-2012-3-022 „Мерки за предотвратяване на наводненията по реките Брегалница и Бистрица“, финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ България - Б. Ю република Македония 2007-2013, изпълняван от община Б.д, като е определил основа, върху която се налага процентния показател само за сумите представляващи допустими разходи, възстановени със средства от ЕСИФ.
За да постанови този резултат, съдът е приел, че се установява наличието на неясни и подлежащи на субективно тълкуване критерии за подбор в инструкциите към потенциалните участници в ограничената тръжна процедура, ограничителни критерии, липсваща обосновка за избора на конкретните участници, поканени да участват и изплатени пътни разходи в размер на 5, 95 евро в нарушение на чл. 13, ал. 4 от Наредба за служебните командировки и специализации в чужбина, съставляващи нередност по смисъла на т. 9 и т. 16 от Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1, във връзка с чл. 9, ал. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Методологията).
Съдът е приел, че едва във възражението, но не и в документацията възложителят е дал разяснения за въведения критерий при подбор - „сходен“ договор, а именно предвидените за изпълнение строително-монтажни дейности в количествено-стойностната сметка. Приел е, че възложителят е предвидил изисквания, които не са ясни, дават възможност за субективна преценка от страна на членовете на оценителната комисия и не позволяват последващо проследяване дали и доколко офертите отговарят на критериите за подбор, т. е. налице е нарушение на принципа на прозрачност, регламентиран в 2.3.6 от Практическото ръководство Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз (Практическото ръководство), приложимо на основание чл. 121 от Регламент 718 на Комисията от 12 юни 2007 г. за прилагане на Регламент (ЕО) 1085/2006 на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ.
АССГ е обосновал извод, че възложителят не е мотивирал избора на конкретните участници до които е изпратена покана за участие в разглежданата процедура, в нарушение на 5.6 от Практическото ръководство. Липсата на изготвен списък с мотиви за избора на конкретни лица е довело до нарушаване на принципа на прозрачност при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки, регламентиран в 2.3.6. от Практическото ръководство.
Относно отчетени разходи за командировка при проверката е установена липса на документ, доказващ разходната норма на използван личен автомобил за командировка до гр. Д., Б. Ю. Р Македония, съгласно заповед № 05-00-314/23.04.2015 г. на кмета на община Б.д. Пътни разходи в размер на 5, 95 евро са изплатени в нарушение на чл. 13, ал. 4 от Наредба за служебните командировки и специализации в чужбина. Съдът е приел, че община Б.д не е възразила срещу констатацията и не са представени доказателства в обратната посока.
Приел е, че правилно и обосновано е определена финансовата корекция, както по основание, така и по размер в съответствие с разпоредбата на чл. 72 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Съдът е изменил основата върху която се налага процентния показател от 10 % при определяне на финансовата корекция само за сумите представляващи допустими разходи, възстановени със средства от ЕСИФ. Решението е правилно.
Първоинстанционният съд е мотивирал решението си, като е анализирал всички релевантни факти и е изследвал наличието на отделните елементи от фактическия състав на легалната дефиниция за „нередност“, регламентирана в приложимия чл. 2, т. 6 от Регламент (ЕО) № 718/2007 на Комисията от 12 юни 2007 година за прилагане на Регламент (ЕО) № 1085/2006 на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП), според който „нередност“ е всяко нарушение на разпоредба от приложими правила и договори, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно чл. 121 от Регламент № 718 на Комисията от 12 юни 2007 г. за прилагане на Регламент (ЕО) № 1085/2006 на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ, при възлагане на договори за услуги, доставки и строителни работи, процедурите за възлагане спазват разпоредбите на глава 3 от част 2, дял IV от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 и глава 3 от част 2, дял III от Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002, както и Решение С(2006) 117 на Комисията от 24 януари 2006 г. относно правилата и процедурите, приложими към договорите за услуги, доставки и строителни работи, финансирани от общия бюджет на Европейските общности за целите на сътрудничеството с трети страни. Практическото ръководство е единствено приложимо при възлагане на обществени поръчки по проекти, финансирани по ИПП, както въз основа на цитираната норма от европейското законодателство, така и съгласно чл. 9, ал. 4, т. 5 от договора за субсидия.
Правилен е изводът на АССГ за допуснато нарушение, изразяващо се в наличие на неясни и подлежащи на субективно тълкуване критерии за подбор. В т. 12.2.3 от Инструкциите към участниците е заложено изискване същите да са изпълнили поне един проект със сходно естество/стойност/сложност, относим към строителните дейности, предмет на настоящата процедура. В документацията липсва определение за сходен договор, което създава неяснота за потенциалните участници. За сходен може да се счита изпълнен договор за строително-монтажни работи (освежителни ремонти, леки конструкции и т. н.), или пък договор за строително-монтажни работи, които се отнасят само до специфичните дейности, предвидени в конкретната поръчка - строителство и укрепване на речни корита, язовири и други водни басейни и съоръжения и т. н. Ако се предположи, че за възложителя е достатъчно участникът да отговаря на поне едно от посочените условия (сходно естество/сходна стойност/сходна сложност), то в процеса на оценка е следвало да се отбележи, защо се счита, че участникът „Бонима“ ЕООД отговаря на критерия да е изпълнил „поне един проект със сходно естество“. Приложената от участника референция е за изпълнен договор с предмет: „Неотложни ремонтно - възстановителни работи и укрепващи дейности в учебни заведения в район „Младост“, което не съответства на спецификата на дейностите, предмет на процедурата. Предметът на поръчката е строителни работи за стабилизиране на речното корито на река Бистрица в района на Благоевград, който категорично не е сходен на ремонтни дейности в учебни заведения. Налице е частично сходство в определени групи дейности, но не и по отношение на специфичните работи, свързани с укрепването на речни корита. Строително-монтажната дейност в учебни заведения не е сходна дейност с тази по укрепване на речни корита, доколкото предполага различни условия и специфична среда на работа (речно корито) и различни видове специфични дейности, които са на значителна стойност.
Критерият „сходна стойност“ също подлежи на субективно тълкуване и не би могла да се определи обективна база за допускане или отхвърляне на участници, които биха представили договор за сходна стойност, относим към предмета на поръчката. Третият критерий „сложност“ е трудно да бъде оценен, тъй като е субективен и подлежи на различно тълкуване.
Съгласно 2.4.11.1.1 „Общи принципи“ от Практическото ръководство договарящият орган трябва да заложи ясни и недискриминационни критерии за подбор, с оглед преценката дали кандидатът/участникът има достатъчни финансови, икономически, технически и професионални възможности да изпълни предмета на поръчката. Възложителят е заложил неясни изисквания даващи възможност за субективна преценка от страна на членовете на оценителната комисия и непозволяващи последващо проследяване дали и доколко офертите отговарят на критериите за подбор, т. е. налице е нарушение на принципа на прозрачност, регламентиран в т. 2.3.6 от Практическото ръководство, в хода на оценителния процес. Н., че офертата на „Бонима“ ЕООД е отстранена на друго основание, нарушението правилно е оценено като такова с финансов ефект, както с оглед на трайното разбиране, че нередност е налице и тогава, когато е налице възможност да бъде нанесена вреда.
Съгласно 2.4.4. от Практическото ръководство при състезателна процедура на договаряне възложителят кани участници по свой избор да представят оферти. На основание 5.6 от Практическото ръководство договарящият орган може да възлага договори за строителство под 300 000 евро чрез състезателна процедура на договаряне, без публикуване на обявление, като съставя списък с поне трима участници с обосновка на своя избор. Задължението за обосновка на избора произтича от приложимите правила по които да се селектират поканените участници. Общо задължение на всички възложители е да предприемат необходимите мерки за осигуряване на достатъчно конкуренция в изпълнение на чл. 102, т. 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламента (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета. Отправянето на покани до трима участника, двама от които не отговарят на изискване на възложителя, информацията за съответствие с което е публична и общодостъпна, налага извод, че бенефициерът не е осигурил конкуренция и е предопределил избора на участника, отговарящ на изискванията. Липсата на изготвен списък с мотиви за избора на конкретни лица, води до нарушаване на принципа на прозрачност при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки, регламентиран в 2.3.6. от Практическото ръководство.
В Анекс а10а (доклад за договаряне при процедура competitive negotiated) е отразено, че първоначалният избор е базиран на проверка за подходящи изпълнители, при която водещ фактор е бил предходен опит в строителството и възможността за качествено изпълнение. В същия анекс не е отбелязано, че кандидатите са избрани след проведена консултация с Камарата на строителите. От наличните документи не е ясно какво е мотивирало възложителя да покани три дружества, две от които изначално не отговарят на изискването да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителите за изпълнение на строеж с обхват Четвърта група, Първа категория, поради което впоследствие са били отстранени от участие. Регистърът е публичен и при полагане на необходимата грижа като добросъвестен възложител, бенефициерът е следвало да съобрази горното обстоятелство. Не може да бъде споделено становището, че участниците са имали възможност да се впишат в регистъра и за конкретната група и категория строежи, тъй като задължението за осигуряване на достатъчно конкуренция е на възложителя и същото не следва да бъде зависимо от изпълнението на допълнителни административни тежести от страна на поканените участници.
Липсва прозрачност относно мотивите за избор на участниците, поканени да представят оферти, което съставлява нарушение на 5.6 от Практическото ръководство. Неоснователен е доводът на община Б.д за липса на потенциално финансово отражение, тъй като в резултат на липсата на обосновка за избора на конкретните участници не е осигурена публичност и прозрачност относно мотивите за избор на дадените кандидати от една страна, а от друга страна общината не е осигурила необходимата конкуренция по процедурата. Обстоятелството, че спечелилият участник е предложил най-ниска цена е ирелевантно, тъй като при спазване на приложимите правила кръгът на поканените участници можеше да бъде различен, съответно да бъде постигнато по-ефикасно разходване на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В съответствие с чл. 5, т. 1 от Методологията отм. , нарушенията, за които се определят финансови корекции, са свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2, като публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
В случая, от доказателствата по делото е видно, че процесните нарушения попадат в обхвата на т. 9 и т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.
Правилно съдът е изменил акта, в частта относно определената основа на финансовата корекция, тъй като към датата на налагане на финансовата корекция - 07.10.2016 г. законодателят изчерпателно определя кои са средствата от ЕСИФ. Определението за нередност в чл. 2 (36) Регламент №1303/2013 визира като елемент на фактическия състав само вреда на бюджета на Съюза, не и на националния бюджет. Разпоредбата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е допълнена “За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране“, с ДВ. бр. 85 от 24 Октомври 2017 г. Към датата на издаване на акта не е било налице законово основание за включване на съфинансирането от националния бюджет в основата на финансовата корекция.
Първоинстанционното решение е правилно, обосновано и съобразено с действащите за съответния вид процедура правила за възлагане на обществени поръчки, финансирани от ИПП.Сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК не са налице. Правилно и законосъобразно Административен съд - София-град е приел, че оспореният акт е издаден в законоустановената форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право. Съдът е направил точен анализ на фактическата обстановка, произнесъл се е по компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, както и по спазването на нормативно установените процедурни правила от страна на административния орган.
При този изход на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, такова му се следва на основание чл. 143, ал. 3 от АПК. Същото съдът определя в размер на 100 (сто) лева, съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 7899 от 27.12.2018 г., постановено по адм. д. № 11145/2018 г. по описа на Административен съд – София-град.
ОСЪЖДА община Б.д да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата от 100 (сто) лева - разноски по делото.
Решението е окончателно.