Образувано е по жалба на „Понсстройинженеринг” ЕАД, гр. Б. срещу решение №1289/08.12.2009г. на КЗК,постановено по преписка № КЗК-888/889/890/891/09.10.2009г.,с което са:
О. Б. Р. жалбите му срещу класирането на първо място на участника „Торкрет” ЕООД от комисията, назначена със Заповед № 2360/28.08.09 г. на Зам. кмета на О. Б. и срещу предложението на същата за отстраняване на жалбоподателя от участие;отразено в т. 18 на Протокол №1 за отстраняване на жалбоподателя от участие и прекратено производството в в тези части, както и О. Б. У. жалбата му срещу Решение №2838/28.09.2009г. на Зам.– кмета на О. Б. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: «Изграждане на канализация в кв. Д. Е. и Канална помпена станция с тласкател до Пречиствателна станция за отпадни води – Бургас» открита с Решение №2071/30.07.2009г. на възложителя.
Комисията за защита на конкуренцията не е взела становище.
ОТВЕТНИЦИТЕ :Кмета на Община - Бургас в писмено становище оспорва жалбата,
Консорциум "СМР - Д. Е.","Северни води" ООД като участник в Консорциум "СМР - Д. Е.", "Технострой - инженеринг 99" АД като участник в Консорциум "СМР - Д. Е.", Консорциум "Бургас строй", "Монимекс" ЕООД като участник в Консорциум "Бургас строй"и "Среги" ООД като участник в Консорциум "Бургас строй",не са взели становище.
ЗАИНТЕРЕСОВАНАТА СТРАНА "Торкрет" ЕООД също не е взела становище.
Жалбата е подадена в срок и е допустима процесуално.
По същество, преценявайки наведените в нея доводи Върховният административен съд установи следното :
За да остави без разглеждане жалбите в първите два пункта, срещу действията на комисията, отразени в протокол №1 - за класирането на първо място на участника „Торкрет” ЕООД и предложението за отстраняване на жалбоподателя от участие КЗК е приела, че същите са процесуално недопустими защото касаят действия на комисията, които не пораждат правни последици и принципно не засягат правата на жалбоподателя. В този смисъл макар и разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП да предвижда контрол за законосъобразност върху всяко решение, действие или бездействие на възложител в процедура за възлагане на обществена поръчка до сключването на договора или на рамковото споразумение, то се касае до контрол върху актове, от които е възможно да се стигне до засягане на интересите на жалбоподателя. Такива актове би следвало да могат самостоятелно да водят до неговото незаконосъобразно отстраняване, респ. некласиране на първо място. Доколкото в случая се касаело за отстраняване на жалбоподателя, но породено не на база на предложението на комисията, обективирано в атакувания протокол, а на база на решението за класиране, то самото решение на комисията, не подлежало на обжалване, тъй като се поглъща от волята на възложителя, обективирана в последващия акт.
Върховният административен съд споделя направения от КЗК извод относно решението й в тези му части.Към него следва да се добави, че комисията, назначена от възложителя не е самостоятелен правен субект.Такъв е единствено и само възложителят, а тя е негов помощен орган.Извършените от нея действия не пораждат правни последици, за да се възприемат като акт, подлежащ на контрол за законосъобразност.Това е така защото както отстраняването на жалбоподателя, така и класирането на първо място не възниква с решението на комисията за предложение в този смисъл, а с издаване на самото решение на възложителя.Същият е правният субект, решенията на който пораждат съответните правни последици и само по отношение тях е налице правен интерес от обжалване, тъй като имат характер на индивидуален административен акт по смисъла на АПК Със същите, а не с предложението на комисията, са засегнати правата на "Понсстройинженеринг" АД.Приемайки това КЗК е направила законосъобразен извод и решението й в тази част е законосъобразно и жалбата срещу него ще следва да се отхвърли.
В частта срещу решението на КЗК,,с която е оставена без уважение първоначалната, срещу решение №2838/28.09.2009г. на Зам.–кмета на О. Б. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: «Изграждане на канализация в кв. Д. Е. и Канална помпена станция с тласкател до Пречиствателна станция за отпадни води – Бургас» открита с Решение №2071/30.07.2009г. на възложителя жалбата е процесуално допустима.
По същество, по наведените доводи за неправилност на решението Върховният административен съд взе предвид следното:
Възраженията за неправилност на решението на КЗК в тази част се свеждат преди всичко до незаконосъобразното отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата, липсата на мотиви както за отстраняването, така и за избора на класирания на първо място и това, че офертата на жалбоподателя била по-добра в сравнение с офертите на останалите участници, в т. ч. класирания на първо място.
Подобни възраженията не могат да бъдат споделени, тъй като са в противоречие с данните по делото :
Неооснователно е твърдението, че в Решение № 2838/28.09.09 г. липсват мотиви за отстраняване на жалбоподателя и на останалите участници.В него са посочени протоколи №1 и №2 на комисията, в които са отразени резултатите за извършената оценка и предложените в офертите на участниците условия.Тези протоколи съставляват неразделна част от решенито като краен акт и посоченото в тях съставлява мотивите за издаването му .Същите са официални докуументи, съдържанието на които не е опровергано.
В обявлението за откриване на процедурата са посочени минимума техника, съоръжения и оборудване, което участниците трябва да притежават или да са наели. В протокол №1 е посочено, че в представените от жалбоподателя договори за наем на строителна техника няма приложени документи, удостоверяващи, че наемодателят „Киров” АД разполага с техниката, която отдава под наем.,че за част от техниката е сключил договор за наем с „Пътни строежи 2001” АД.По същия наемодателят е представил договори за финансов лизинг за техниката, която предоставя, сключени с „Интерлийз” АД, но липсвали част от страниците, в които са поставени подписите на лизингодателя и лизингополучателя.Посочено е и че липсва подписано Удостоверение за приемане на техниката между „Интерлийз” ЕАД и „Пътни строежи 2001” АД, от което да е видно регистрационния номер на машината и че същата е приета от лизингополучателя, тъй като лизинговия договор може да е фиктивен. При тези данни, при липса на пълните реквизити на тези документи, комисията е приела, че участникът не е доказал наличието на собствена или наета техника за изпълнение на поръчката, нито един валиден документ (без липси и пропуски), който да доказва обстоятелството, че разполага с посочената от него наета техника, поради което и на основание л. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП жалбоподателя е предложен за отстраняване от процедурата.
Макар в жалбата да отрича констатациите на комисията, жалбоподателят не противопоставя факти и доказателства срещу тях.,поради което се приема, че възражението му е неоснователно.
От събраните доказателства, КЗК е установила, че съгласно т. 8.11.4. от документацията „за доказване, че участникът притежава собствено и /или наето оборудване се представя Справка –декларация, като за удостоверяване на основанието за ползване на строителните машини и техническото оборудване участниците трябва да представят за всяка от машините документ за собственост, договор за наем, за лизинг, предварителен договор за закупуване или наем, лизинг и други, както и документ, от който да е видно годината на производството им. Този текст е бил достояние на всички лица, закупили документацията за участие,,в т. ч.жалбоподателя и за всички е било ясно, че за допускане в процедурата следва да представят документ за собственост, за наем или лизинг, както и документ за доказване на годината на производството. С цитираното писмо от жалбоподателя №92-0-127/18.08.09 г. е даден отговор на въпроса, дали е достатъчно да се представи договор за закупуване на строителната техника, който да удостовери годината на производство на оборудването. С него възложителят потвърждава, че може да се представи договор, паспорт на машината, регистрационен талон и др., от които да е видно годината на производство. В конкретния случай жалбоподателят е представил договори за наем с „Киров” АД и „Пътни строежи 2001” АД. В договорите с „Киров” АД е посочена годината на производството на 2 броя булдозери, а именно 2008 г. и годината на производство 2002г. за верижен багер Коматцу. Констатирано е обаче, че в офертата на жалбоподателя е представен договор за финансов лизинг № 3102/А/03.04.2006 г. между „Пътни строежи 2001” АД и „Интерлийз” ЕД, който се състои от 2 страници и е непълен, тъй като липсват подписи на лизингодателя и лизингополучателя. Представено е Приложение А, което е номерирано като страница №9 и е неразделна част от Договора. В тази връзка основателно е прието, че от представената част на договора не става ясно кога е произведено оборудването. Не е опроверган и факта, че към оофертата на жалбоподателя не е приложено Удостоверение за приемане на ооборудването, каквото следвало да се приложи според заложеното в договорите. за финансов лизинг между „Пътни строежи 2001” АД и „Интерлийз” ЕАД.Всички тези констатации, направени от КЗК не са опровергани. от жалбоподателя.,
Във връзка с твърдението, че класираните участници не са представили всички необходими документи и офертите им са непълни, КЗК основателно е приела, че е необосновано, доколкото в жалбата не са изложени конкретни доводи, както и не са представени доказателства,При това след като е установила, че в офертите на двамата допуснати участници се съдържат всички изискуеми от възложителя документи в необходимата форма и пълнота. Съдържанието на документите отговаря на техническите изисквания за изпълнение на поръчката.
По изложените съображения Върховният административен съд приема, че не са налице отменителни основания, че твърденията за незаконосъобразност на решението на КЗК са необосновани, поради което същото е правилно.Като такова жалбата срещу него ще следва да се отхвърли.
Воден от изложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 и 2 от ЗОП,Върховният административен съд в състав на четвърто отделение РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалба на „Понсстройинженеринг” ЕАД, гр. Б. срещу решение №1289/08.12.2009г. на КЗК,постановено по преписка № КЗК-888/889/890/891/09.10.2009г. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Ц. С.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Г. М./п/ Г. Г.
Ц.С.