Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по жалби на "Г. Т." ООД, гр. В., и С. П. П. от с. гр., срещу решение № 1198/17.11.2009 г. по преписка № КЗК-726/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 1, с която е прието за установено, че е извършено нарушение на чл. 30 ЗЗК от страна на "Г. Т." ООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 3050 лева; в частта по т. 3, с която е установено, че "Г. Т." ООД е извършило нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК, за което е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 3050 лева; в частта по т. 5, с която е прието за установено по отношение на С. П. П., че същият е нарушил чл. 2, ал. 1, т. 4, предл. второ, във връзка с чл. 30 и с чл. 36, ал. 1 ЗЗК в качеството му на физическо лице и е наложена глоба на С. П. П. в размер на 10 000 лева и в частта по т. 6 от решението, с което е постановено прекратяване на нарушението по т. 1, т. 3 и т. 5 от същото решение.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията в останалата част по т. т. 2, 4 и 7 не е обжалвано в законоустановения срок и е влязло в законна сила.

В жалбата се правят оплаквания за незаконосъобразност на обжалваното решение поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и поради противоречие с материалноправни разпоредби – основания за отмяна по чл. 146, т. т. 3 и 4 АПК. Като излагат твърдения за факти, които Комисията за защита на конкуренцията не е взела предвид, и оплаквания за неправилно установена фактическа обстановка от административния орган, жалбоподателите твърдят, че не са извършили установените с обжалваното решение нарушения на чл. 30 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на "Г. Т." ООД, и не е налице извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 предл. второ, във връзка с чл. 30 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на С. П. П.. Жалбоподателите молят решението в обжалваните части да бъде отменено.

Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията), моли жалбата да бъде отхвърлена.

Заинтересованата страна "Хипернетуърк" ООД, гр. В., не е взела становище по жалбата.

Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбите на "Г. Т." ООД и С. П. П. за процесуално допустими, като подадени в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК от надлежни страни с правен интерес от обжалване.

Като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт на основанията по чл. 146, т. 1 - 5 ЗЗК и прецени фактите по делото в тяхната съвкупност и доводите на страните, съдът намира жалбите за основателни по същество.

С обжалваното решение КЗК, в частта по т. 1 е приела за установено, че е извършено нарушение на чл. 30 ЗЗК от страна на "Г. Т." ООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 3050 лева; по т. 2 от решението е установила, че не е извършено нарушение на чл. 31 ЗЗК от "Г. Т."; по т. 3 е установила, че "Г. Т." ООД е извършило нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК, за което е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 3050 лева; по т. 4 е установила, че цитираното дружество не е нарушило чл. 37, ал. 1 ЗЗК; в частта по т. 5 от решението е приела за установено по отношение на С. П. П., че същият е нарушил чл. 2, ал. 1, т. 4, предл. второ, във връзка с чл. 30 и с чл. 36, ал. 1 ЗЗК в качеството му на физическо лице и е наложила глоба на физическото лице в размер на 10 000 лева; с т. 6 от решението КЗК е постановила прекратяване на нарушението по т. 1, т. 3 и т. 5 от същото и с последната т. 7 Комисията е оставила без уважение искането на "Хипернетуърк" ООД за налагане на поведенчески мерки на "Г. Т." ООД и С. П. П..

За да постанови обжалваното решение КЗК е приела, че "Хипернетуърк" ООД и "Г. Т." ООД са предприятия по смисъла на § 1 т. 7 ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с предоставяне достъп до интернет на клиенти на дребно, откъдето следва, че те са в конкурентни отношения, обективна предпоставка за прилагането на глава VII ЗЗК. За да прецени дали е извършено нарушение на чл. 30 ЗЗК от "Г. Т." ООД, КЗК е подложила на преценка представените й от горните дружества разпечатки от публикация на интернет страница с домейн адрес http://www.Hypernetwork.net

в два различни варианта. За да прецени кой от двата варианта да кредитира, Комисията е взела предвид, че "Хипернетуърк" ООД и "Г. Т." ООД нямат възможност за редакция на интернет страницата с посочения домейн адрес, а като регистрант на домейна тази възможност е имал С. П. П., "свързано лице" с "Г. Т." ООД по смисъла на § 1 от Търговския закон – С. П. П. и П. Е. П. са съпрузи, последната е съдружник в "Г. Т." ООД, а между С. П. П. и управителя на същото дружество С. П. съществува роднинска връзка по права линия, като двамата са членове и на едно домакинство – живеят на един и същ адрес.

Комисията е счела, че към 22.06.2009 г. (дата на публикация на съобщението в интернет) съдържанието на публикацията е било във варианта, представен от "Хипернетуърк" ООД, т. к. то е нямало възможност да го редактира. След подробен анализ на обръщението към абонатите в публикацията и съдържанието на съобщението КЗК е приела, че ответникът в производството пред административния орган "Г. Т." ООД в противоречие с добросъвестната търговска практика е направил изявления в интернет пред реални и потенциални клиенти на молителя "Хипернетуърк" ООД, като е представил факти в изопачен вид, в резултат на което може да се достигне до увреждане на доброто име и доверието към конкурента "Хипернетуърк" ООД и към услугите, които той предлага, както и че чрез посочените изявления се създава недоверие у настоящите и бъдещите абонати на молителя по отношение на дейността на дружеството, което от своя страна би могло за в бъдеще да създаде затруднения при предоставяне на услугите му. Счела е, че чрез изнасянето по този начин на своите твърдения "Г. Т." ООД осъществява състава на чл. 30 от ЗЗК. Прието е в решението, че публикацията започва с обръщението "Уважаеми клиенти на мрежа Хипернетуърк/О. Н." и т. к. "Хипернетуърк" е фирменото наименование на молителя в производството пред Комисията, същата е счела, че не може да се приеме за доказано изтъкваното от ответниците обстоятелство, че "мрежа HYPERNETWORK" е нещо различно от регистрираното дружество, предвид представените от молителя "Хипернетуърк" ООД на фактури за закупуване на оборудване за изграждане на мрежа – мрежов кабел и суичове, от които следва, че цитираното дружество само е изградило кабелна мрежа за доставка на интернет. Счела е, че няма данни, че по време на учредяване на "Хипернетуърк" ООД вече е съществувала изградена мрежа, т. к. представеният в производството договор за франчайз, сключен на 10.02.2007 г., по силата на който на "Хипернетуърк" ООД се предоставя за ползване част от далекосъобщителна кабелна мрежа от страна на "Сив" ООД, гр. В., не би могъл да е подписан и подпечатан от "Хипернетуърк" ООД, защото дружеството е регистрирано на 02.03.2007 г. с решение от същата дата на Варненския окръжен съд. Поради това КЗК е извела извода, че представеният договор за франчайз не може да установи реално начален момент на прехвърляне на физически изградена мрежа, както и от кого и кога е била изградена тази мрежа. КЗК е приела, че към датата на публикацията не е съществувала възможност потребителите да се объркат по отношение произхода на наименованието "Хипернетуърк" и предлаганите от дружеството услуги, т. к. това наименование точно индивидуализира посоченото дружество. Прието е, че публикацията е добила публичност, защото е станала достъпна на широк кръг лица, като за наличие на фактическия състав по чл. 30 ЗЗК не е необходимо да се докаже, че адресатите са реално повлияни и субективно са възприели публикуваното на интернет страницата като увреждащо доброто име на конкурент и не се изисква настъпването на вредоносен резултат в имуществената сфера на засегнатата страна, а предметът на разследване е дали с публикацията е разпространена невярна, изопачена или с невярно съдържание информация, която може да увреди доброто име и доверие към молителя. КЗК е приела, че квалификациите в публикацията ("незаконния FTP сървър", "установените нарушения") относно проведената на 16.06.2009 г. полицейска акция и претърсване и изземване в офисите на "Хипернетуърк" ООД, при което са иззети техническо оборудване и е прекъсната интернет връзката за неправомерни действия от страна на цитираното дружество, както и съобщението, че дружеството прекратява дейността си, което не отговаря на истината, водят до реална възможност от настъпване на вредоносен резултат, т. к. въпреки че към момента на поместване на съобщението няма установено нарушение или извършено престъпление, може да настъпи негативно изменение на представата на потребителите за "Хипернетуърк" ООД, още повече че "Г. Т." ООД използва действително настъпили събития, които обичайно предизвикват негативни асоциации.

Изложеното е мотивирало Комисията да приеме, че с изнесеното в интернет страницата се представят факти в изопачен вид, като се разпространяват сведения, за които не е установено по надлежния ред дали отговарят на действителното положение към момента на публикацията, поради което има възможност от увреждане на доброто име и доверието към "Хипернетуърк" ООД, както и предлаганите от него услуги, като се е мотивирала, че претърсването от полицията е факт, но изводът за незаконност на сървърите вече е изопачаване на факта, защото извежда квалификация, която е възможно да бъде установена от полицейската проверка, но може и да се окаже невярна, т. е. фактът на претърсване означава, че съответните органи са предприели извършване на проверка, но какъв ще бъде резултатът от нея към момента на публикацията е неясно и затова същата представлява недобросъвестно поведение. Оплакването на молителя „Хипернетуърк” ООД за нарушение по чл. 31 ЗЗК Комисията е счела за неоснователно, тъй като съдържанието на представената публикация не може да се определи като твърдение на неверни сведения или изопачаване на факти относно предоставяните услуги на конкурента от ответното дружество "Г. Т." ООД. По твърденията за въвеждане в заблуждение с представената оферта за доставка на интернет услуги от "Г. Т." ООД до "Хипернетуърк" ООД КЗК е счела, че тя не е въвеждаща в заблуждение относно съществени свойства на услугите или относно начина на предоставянето им, т. к. по определените в офертата параметри е бил сключен договор и по него са извършвани и съответните плащания, а извън компетентността на КЗК е да извършва анализ на изложените параметри в офертата.

При преценка за наличие на нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на "Г. Т." ООД, КЗК е приела, че забраната за нелоялно привличане на клиенти е резултатна норма, т. е. необходимо е да е налице резултат – да са налице прекратени или нарушени договори, съответно да бъде осуетено сключването им с конкуренти. От доказателствата по административната преписка Комисията е заключила, че само един абонат на "Хипернетуърк" ООД присъства в списъка с абонати на "Г. Т." ООД, поради което дори и да е налице един прекратен договор, той не е необходимият резултат по смисъла на закона за осъществяване състава на нормата. КЗК е счела, че в публикацията на интернет страницата с домейн адрес http://www.Hypernetwork.net

, анализирана по-горе по повод нарушението по чл. 30 ЗЗК, "Г. Т." ООД, с помощта на регистранта на домейна С. П., е изнесло информация за прекратяване на дейността на "Хипернетуърк" ООД, считано от 16.06.2009 г. Приела е въз основа на доказателствата, че "Хипернетуърк" ООД не е преустановило своята дейност, а е сменило своя доставчик на услугата на едро. Счела е, че съобщението е от естество да доведе до объркване потребителите, че дружеството наистина прекратява дейността си. КЗК е приела, че горното е предприето от "Г. Т." ООД с цел бъдещо пренасочване на абонатите на своя конкурент "Хипернетуърк" ООД към себе си, като се е мотивирала, че този извод се подкрепя от съдържанието на публикацията, в която се информират абонатите, че обслужването им "се поема от новата мрежа G-NET" (мрежата на "Г. Т." ООД) и тези потребители, които са заплатили абонаментните си такси „ще бъдат включени в новата високоскоростна мрежа на G-NET", като абонатите се подканват "да заповядат в офиса на ул. Брегалница № 4 етаж 1, за да потвърдят пълното активиране на своите акаунти". В резултат на анализ на интернет съобщението КЗК е приела, че в желанието си да привлече повече клиенти и да затвърди убеждението им за верността на публикацията, ответното дружество е поднесло съдържанието по такъв начин, че създава у клиентите впечатление на свързаност между "Хипернетуърк" ООД и "Г. Т." ООД, като се създава впечатление за правоприемство, каквото в конкретния случай не е налице, а реално би въвело в заблуждение потребителя, като последица от заблуждението ще е пренасочване на бъдещите абонати към ответното дружество, а освен това разпространяването на сведения за прекратяване на предоставяне на дадена услуга предполага и липса на търсене в бъдеще на тази услуга. Комисията е съобразила, че не се наблюдава спад на абонатите на "Хипернетуърк" ООД в резултат на прекратени или нарушени договори, но в същото време няма и покачване броя на абонатите, което е последица от предприетите действия от "Г. Т." ООД, с които се е осуетило сключването на договори с конкурента "Хипернетуърк" ООД. Прието е в решението, че се наблюдава липса на търсене на предоставяната от "Хипернетуърк" ООД услуга, като обратното е налице при "Г. Т." ООД, при което има значителен ежемесечен прираст в броя на абонатите и то за периода, в който е била достъпна процесната публикация в интернет. Комисията е приела въз основа на цитираните мотиви, че с действията си "Г. Т." ООД е осуетило сключването на договори между клиенти и конкурента "Хипернетуърк" ООД, с което е нарушило забраната по чл. 36, ал. 1 ЗЗК.

По отношение на физическото лице С. П. П. КЗК е приела, че т. к. същият не извършва стопанска дейност, поведението му е обект на санкциониране от КЗК в хипотезата, в която физическите лица са съдействали на другиго за осъществяване на нелоялна конкуренция когато е установено нарушение на общата забрана или специалните състави на глава VІІ ЗЗК от страна на другото лице. Счела е, че в случая е установено нарушение на чл. 30 ЗЗК от "Г. Т." ООД, за което е съдействало посоченото физическо лице, свързано лице с дружеството по смисъла на Търговския закон. За установено е прието, че регистрант на домейна "hypernetwork.net", на чиято страница е публикувано съобщението до абонатите на "Хипернетуърк", е С. П. П., като същият е имал права да редактира съдържанието на интернет страницата, което обстоятелство се потвърждава от лицето. Комисията е отчела факта, че без съдействието на физическото лице не би могло да се извърши редакция на интернет страницата и да се публикува анализираното по-горе в решението съдържание, поради което е приела, че С. П. П. е извършил нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4, предложение второ, във връзка с чл. 30 и с чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, т. к. в качеството си на физическо лице е съдействал на "Г. Т." ООД за осъществяването на посочените състави на нелоялна конкуренция.

При мотивиране на размера на санкцията и глобата КЗК е изложила съображения за продължителността на нарушенията, като е определила периода на извършването му на повече от три месеца, понеже от датата на публикуване на съобщението в интернет на 22.06.2009 г. същото се намира на страницата и към 08.10.2009 г., видно от протокола на работния екип. Счела е, че периодът е достатъчно дълъг за установяване на пазара на услугата, предлагана от ответното дружество "Г. Т." ООД и за изкривяване на търсенето на потребителите. При съобразяване на обществената опасност на нарушенията КЗК е отчела, че възможността за увреждане на доброто име и осуетяване на сключване на договори е висока, предвид използваните квалификации в публикацията за извършени нарушения от страна на "Хипернетуърк" ООД, а като отегчаващо вината обстоятелство трябва да се отчетат умишлените действията на "Г. Т." ЕООД, предприети за изтласкване на свой конкурент от пазара. Отчетено е, че макар нарушенията да са извършени чрез публикация в интернет и опасност от засягане да има за националния пазар, фактически услугите са предоставяни само на територията на един квартал в град Варна, като по този начин действително се засяга малка част от съответния пазар. Комисията е посочила мотиви за съобразяване на икономическото състояние на дружеството, като при определяне размера на наложените санкции да се позволи на дружеството, след заплащането им, да е в състояние да оперира пълноценно на пазара в конкурентни условия.

Относно определяне размера на глобата КЗК е посочила, че без действията, извършени от физическото лице, съобщението в интернет не би могло да бъде публикувано на тази страница и съответно не би се асоциирало публикуваното със засегнатия конкурент "Хипернетуърк" ООД.

Въз основа на цитираните мотиви, КЗК е определила размер на имуществените санкции на "Г. Т." ООД на 5 % от общия оборот на дружеството за предходната финансова година за всяко от нарушенията по чл. 30 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК, като който възлиза на 61 000 лева, както и 10 000 лева глоба за С. П. П..

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира обжалваното решение за незаконосъобразно, като постановено при неизяснена фактическа обстановка в нарушение на чл. 35 и чл. 36 АПК, в резултат на което същото е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила – основание за отмяна по чл. 146, т. 3 АПК.

При съвкупна преценка на доказателствата по делото, съдът намира, че от фактическа страна не може да се приеме за установено, че съобщението (публикацията) в интернет на 22.06.2009 г., която КЗК анализира в процесното решение и въз основа на чийто текст приема за извършени нарушенията, за които са наложени имуществени санкции и глоба, първо, е публикувано лично, по поръчение или със съдействието на С. П. П. и, второ, че това съобщение е публикувано на интернет страницата www.hypernetwork.net

, права върху която има посоченото физическо лице, по следните съображения:

На първо място, съдът намира за неправилен и в противоречие с данните по делото извода на КЗК, че наименованието "Хипернетуърк" не може да се идентифицира с друго, освен с фирмата на заинтересованата страна по настоящото дело "Хипернетуърк" ООД и по-конкретно, че с това наименование не се идентифицира физически изградена мрежа за доставка на интернет и самата услуга за доставка на интернет чрез тази мрежа. По делото са представени многобройни доказателства, че управляваното от С. П. П. дружество "Сив" ООД, гр. В., притежава кабелна мрежа за доставка на интернет услуги, чието изграждане е налице около 2000 г., след което същата е разширявана, като на 21.07.2002 г.

С. П. е регистрирал домейна Hypernetwork.net с регистрирано лице именно "Сив" ООД с цел идентификация на предлаганата от последното дружество интернет услуга на пазара на доставка на интернет услуги в гр. В., която услуга съвпада по име с регистрирания домейн и оттогава е означавана от доставчика и договорните му партньори като доставка на интернет чрез мрежата "ХИПЕРНЕТУЪРК".

Доказано е от представените от жалбоподателите документи, че с течение на развитие на пазара на доставка на интернет в гр. В., до момента на учредяването на дружеството "Хипернетуърк" през 2007 г. "Сив" ООД, представлявано и управлявано от С. П. П., е предоставяло интернет достъп чрез мрежа, позната сред потребителите и конкурентите под наименованието "ХИПЕРНЕТУЪРК". С това наименование се свързва у потребителите предоставяната чрез тази мрежа услуга на голяма част от територията на гр. В., извършвано и чрез договори с други интернет доставчици – договорни партньори на "Сив" ООД, като "Пемо" ЕООД, със седалище в с. А., видно от договор от 01.09.2001 г. за дистрибуция на оборудване и интернет услуги между двете цитирани дружества. По делото има данни, че същата услуга под наименованието "ХИПЕРНЕТУЪРК" е предоставяна и от "МТ-Линк" ООД, гр. В., на което дружество С. П. П. е назначен за заместник-управител, видно от заповед от 30.05.2002 г. на управителя на "МТ-Линк" ООД, гр. В., приложена по делото. Въз основа на всички тези доказателства, както и представени публикации от печатни медии от обсъждания период, съдът намира за доказано по делото, че сред партньорите на "Сив" ООД, останалите интернет доставчици на територията на гр. В. и сред потребителите на интернет достъп чрез кабелна мрежа услугата "ХИПЕРНЕТУЪРК" е придобила публичност, идентифицира се с определени доставчици, сред които "Сив" ООД и негови договорни партньори и се асоциира у потребителите с едноименната мрежа, притежавана от цитираното дружество и ползвана от него и негови партньори. Това обстоятелство е било известно на единия от съдружниците и управители на учреденото по-късно дружество "Хипернетуърк" ООД С. В. Д., т. к. видно от договор от 01.10.2003 г. между него и "МТ-Линк" ООД, гр. В., за дистрибуция на оборудване и интернет услуги, същият е работил като дистрибутор на услугата "ХИПЕРНЕТУЪРК" за района на квартал "Цветен квартал" в гр. В. през изградената далекосъобщителна мрежа за този квартал (обслужван след възникването на "Хипернетуърк" ООД през 2007 г. от същото).

На второ място и във връзка с горното, съдът приема за незаконосъобразен извода на КЗК, че представеният договор за франчайз от 10.02.2007 г. между "Сив" ООД и "Хипернетуърк" ООД е нищожен, т. к. "Хипернетуърк" ООД е вписано в регистъра към окръжния съд на 02.03.2007 г., поради което към датата на сключване на договора дружеството не е възникнало и не е било правосубектно, ето защо и не е могло да поема права и задължения. Този извод е неправилен. Нормата на чл. 69 от Търговския закон (ТЗ) урежда последиците при сключване на договор от учредител, какъвто е настоящият случай (договорът е подписан за дружеството от С. П.), а видно от представения от жалбоподателите устав на "Хипернетуърк" ООД, същото е учредено с дружествен договор от 09.02.1007 г. от тримата съдружници С. П. П., С. В. Д. и В. И. Д., последните двама син и баща. Договорът за франчайз е сключен след датата на учредяване от съдружника С. П., поради което се прилага чл. 69, ал. 2 ТЗ, съгласно който когато сделката е извършена от учредителите или от упълномощено от тях лице, правата и задълженията преминават по право върху възникналото дружество. Следователно цитираният договор незаконосъобразно е приет за нищожен от КЗК, още повече, че по делото е представен анекс от 13.03.2007 г. към цитирания договор за франчайз, по силата на който франчайзополучателят "Хипернетуърк" ООД поема правата и задълженията по договора за франчайз от 10.02.2007 г. с франчайзодателя "Сив" ООД. С Протокол № 1 към анекса, съставен също на 13.03.2007 г., "Сив" ООД прехвърля на "Хипернетуърк" ООД управлението и поддръжката на мрежа "ХИПЕРНЕТУЪРК" в района на кв. "Цветен квартал" на гр. В.. Отделно от изложеното, следва да се отбележи, че в производството пред КЗК са от значение фактическите отношения и същата е длъжна да изследва, дори и при формално невалиден договор, фактическото наличие на предоставянето на права по такъв договор, наличие на фактическо прехвърляне на управлението на цитираната далекосъобщителна мрежа и пораждането на релевантни за съответния пазар отношения между съдоговорителите, които биха могли да се явят конкуренти на съответния пазар.

Видно е от договора за франчайз, че "Сив" ООД предоставя на "Хипернетуърк" ООД изключителните права по обслужване на клиентите/абонатите на мрежата, предоставяне и продажба на услугите, използване на търговското име и лого и използване на мрежата (като под "мрежа", "услуги", "търговско име" и "лого" се има предвид идентификация и атрибути на познатата вече в гр. В. мрежа и услуга "ХИПЕРНЕТУЪРК", на която е присвоено от разпространителите й до този момент специфичното име и лого, които макар да не са защитени чрез регистрация в Патентното ведомство имат фактическото предимство да са познати като наименование на услуга). Изключителните права по договора са предоставени само за територията на гр. В., район "Цветен квартал", границите на който са описани в договора. Освен обичайните за договора за франчайз клаузи, с анекса към договора са подписани приложения – протоколи във връзка с осъществяване на дейността по договора, от които съдът счита за относими за решаване на основния фактически въпрос по делото за доказване на извършителя на нарушенията, за които са наложени санкции и глоба, два от протоколите, а именно Протокол № 2 от 13.03.2007 г. за предаване на софтуерна информационна система и Протокол № 3 от 13.03.2007 г., наименован "Протокол за предоставено адресно интернет пространство от мрежа "HYPERNETWORK".

Видно от цитирания Протокол № 3 достъпът от интернет мрежата (от страна на потребителите на "Хипернетуърк" ООД до предоставеното на същото дружество като интернет доставчик по цитирания договор за франчайз интернет пространство от мрежа "HYPERNETWORK") до DSN сървъра се осъществява на адрес NS2.HYPERNETWORK.NET. Предвид факта, че интернет мрежата има йерархична структура, видно е, че на "Хипернетуърк" ООД е предоставен за ползване домейна NS2.HYPERNETWORK.NET, който видно от името му е поддомейн на регистрирания от жалбоподателя С. П. домейн HYPERNETWORK.NET.

Предвид горните данни КЗК правилно е счела, че на "Хипернетуърк" ООД е предоставен за ползване домейна HYPERNETWORK.NET, като следва да се подчертае съществената корекция, която съдът прави в този фактически извод, а именно, че се касае до предоставяне на поддомейн, чрез който на цитираното дружество е дадено за ползване само част от интернет пространството, придадено към мрежа "HYPERNETWORK", което е ограничено в поддомейна NS2.HYPERNETWORK.NET и описано със съответен начален и краен IP адрес в цитирания протокол № 3 с оглед обслужване на потребителите на територията на кв. "Цветен квартал" на гр. В.. За тази цел на франчайзополучателя "Хипернетуърк" ООД е предоставен списък с текущите потребители на кабелната далекосъобщителна мрежа за цитирания квартал (като приложение към цитирания по-горе Протокол № 1).

Ноторен е фактът, че домейнът и неговите поддомейни могат да са разположени и да се обслужват физически на различни сървъри (машини), поради което могат да се администрират от различни лица с права за това и интернет сайтовете на поддомейните могат да се редактират от лица, несъвпадащи с лицето, което има права за редактиране или е регистрирало основния домейн. Безспорно е по делото (този факт се сочи пред административния орган от всички страни, както и от свидетеля Р. Н., служител на "Хипернетуърк" ООД), че считано от 01.01.2009 г., както и към датата на публикуване в интернет пространството на въпросното уронващо престижа на "Хипернетуърк" ООД съобщение – 22.06.2009 г., сървърите на същото дружество физически са разположени в дома на другите двама съдружници в цитираното дружество С. В. Д. и В. И. Д., както и е безспорно, че предвид влошените им отношения с жалбоподателя С. П. същият не е допускан и не е имал достъп до тези сървъри, поради което не е могъл да управлява предоставеното на дружеството интернет пространство, съответно – да публикува или да нареди или съдейства да бъде публикувано на 22.06.2009 г. обсъденото от КЗК съобщение. Следва да се подчертае същественият за ангажиране на отговорността на жалбоподателите факт, че от обстоятелството, че жалбоподателят С. П. е имал права върху домейна HYPERNETWORK.NET не следва безспорният извод, че той е имал или само той е имал права върху поддомейна NS2.HYPERNETWORK.NET, предоставен на "Хипернетуърк" ООД, от което да следва, че същият е публикувал съобщението. Видно е по делото, че правата върху поддомейна са изключителни, а е безспорно между страните, че техническото поддържане на сайта на "Хипернетуърк" ООД и дейностите по фактическото предоставяне на интернет услугата и работата с клиентите са извършвали другите двама съдружници С. В. Д. и В. И. Д., докато жалбоподателят С. П. е отговарял за документалното обслужване на дейността. Това обстоятелство обяснява факта, че сървърите на "Хипернетуърк" ООД са се намирали на домашния адрес на другите двама съдружници, където е била извършена и полицейската проверка, предмет на съобщението в интернет.

Горните изводи са изцяло в съответствие с изводите, които следват от данните относно адреса, на който е публикувано съобщението в интернет и данните по протокол № 2 към договора за франчайз. Видно от цитирания протокол, достъпът до софтуерната информационна система от страна на потребителите (клиенти на мрежата) за следене на генерирания от всеки от тях трафик и достъп до потребителския профил се извършва от адрес

http://stats.hypernetwork.net/

; достъпът до същата софтуерна система от страна на администриращи лица за управление на вече активни потребители се извършва от същия адрес, като достъпът се извършва след успешно въведени потребителско име и парола от администратора, управляващ системата. Няма данни това лице да е С. П..

Доказателството, на което КЗК основава обжалваното решение, е ксерокопие от интернет съобщение от 22.06.2009 г., публикувано на адрес именно

http://stats.hypernetwork.net/

. Този факт също е безспорен по делото. Видно е, че отново се касае до поддомейн на домейна, регистриран от жалбоподателя С. П. HYPERNETWORK.NET, но не до един и същ интернет адрес. С. намира въз основа на изложените обстоятелства, че има достатъчно доказателства, предвид съществения пропуск на КЗК да отчете различието в интернет адресите, които опровергават извода на Комисията, че жалбоподателят С. П. е публикувал интернет съобщението, за което са наложени санкции на "Г. Т." ООД и на същия жалбоподател в качеството му на физическо лице. Изводът на КЗК не е обоснован предвид наличните доказателства по делото и почива единствено на формалното обстоятелство, че жалбоподателят С. П. е единствен регистрант на домейна HYPERNETWORK.NET, без да са обсъдени данните, че съобщението е публикувано на друг инернет адрес, че посоченият жалбоподател не е имал достъп до техническото извършване на дейността на "Хипернетуърк" ООД, нито до администрирането на сайта на дружеството и до софтуерната информационна система, без наличието на който достъп съобщението едва ли може да бъде публикувано на адреса

http://stats.hypernetwork.net/

, където е обективирано.

Предвид всичко изложено съдът намира, че няма достатъчно доказателства по преписката кое е физическото лице, автор на деянието – публикуване на интернет съобщението от 22.06.2009 г., за което деяние се приема, че води след себе си нарушение на чл. 30 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на "Г. Т." ООД, както и е прието за основание за налагане на глоба на физическото лице С. П. за съдействие при извършване на нелоялна конкуренция. В частност по делото няма данни, които да обосноват извода, че извършител на деянието е жалбоподателят С. П..

Предвид обстоятелството, че КЗК е основала решението в обжалваната част на тезата за извършване на деянието от физическото лице С. П., съдът намира за недоказан и изводът, че е налице нарушение на чл. 30 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на "Г. Т." ООД, т. к. по делото не е доказано, че съобщението е публикувано в интернет от свързано с дружеството лице и "Г. Т." ООД не следва да носи отговорност по цитираните разпоредби.

Съдът счита, че нарушението по чл. 36, ал. 1 ЗЗК не е доказано освен това и по съображения, че е основано единствено на предоставени от заинтересованата страна "Хипернетуърк" ООД твърдения, които не са подкрепени документално, за броя на клиентите на дружеството през 2009 г. и по време на извършване на твърдяното от същото дружество нарушение. Тези твърдения не следва да се приемат за достоверни, защото дружеството е заинтересовано от налагане на санкция на конкурента, както и съдружниците С. В. Д. и В. И. Д. от глобяване на жалбоподателя С. П., предвид лошите лични и професионални отношения между тях. Видно е от представения от жалбоподателите списък на клиентите от район "Цветен квартал", гр. В., изготвен към датата на прехвърляне ползването на мрежата на "Хипернетуърк" ООД от "Сив" ООД – 13.03.2007 г., че интернет доставчиците разполагат с база данни с адрес, потребителско име и парола на всеки потребител, какъвто при добросъвестно съдействие подалото искането до КЗК дружество "Хипернетуърк" ООД е било в пълна възможност да предостави. Понеже това не е сторено съдът счита, че е налице обосновано съмнение в достоверността на предоставените от същото дружество данни за приблизителния брой на потребителите по месеци за 2009 г., поради което КЗК неправилно е приела, че в резултат от поведението на "Г. Т." ООД е осуетено сключването на договори с потенциални клиенти от цитирания район на гр. В..

Въз основа на изложеното, решението на КЗК в обжалваните части следва да бъде отменено и преписката върната на административния орган за събиране на доказателства относно извършителя на посоченото по-горе деяние, а при невъзможност да се установи, за оставяне без уважение на искането на заинтересованата страна "Хипернетуърк" ООД за налагане на имуществена санкция на "Г. Т." ООД и глоба на С. П. П..

С оглед изхода на спора и направеното искане от адвокат И. И., пълномощник на "Г. Т." ООД и С. П. П., и предвид направените и доказани по делото разноски от двамата жалбоподатели за държавна такса и възнаграждение за един адвокат, на основание чл. 143, ал. 1 АПК следва Комисията за защита на конкуренцията и "Хипернетуърк" ООД, гр. В., да бъдат осъдени да заплатят на "Г. Т." ООД, гр. В., разноски по делото в размер на 550 лева, от които 50 лева държавна такса и 500 лева адвокатско възнаграждение, както Комисията за защита на конкуренцията и "Хипернетуърк" ООД, гр. В., да бъдат осъдени да заплатят на С. П. П. внесената по делото сума за държавна такса в размер на 10 лева и 650 лева разходи за адвокатски хонорар, общо 660 лева разноски по делото.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ и чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

решение № 1198/17.11.2009 г. по преписка № КЗК-726/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 1, с която последната е приела за установено, че е извършено нарушение на чл. 30 ЗЗК от страна на "Г. Т." ООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 3050 лева; в частта по т. 3, с която е установила, че "Г. Т." ООД е извършило нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК, за което е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 3050 лева; в частта по т. 5, с която е приела за установено по отношение на С. П. П., че същият е нарушил чл. 2, ал. 1, т. 4, предложение второ, във връзка с чл. 30 и с чл. 36, ал. 1 ЗЗК в качеството му на физическо лице и е наложила глоба на С. П. П. в размер на 10 000 лева и в частта по т. 6 от решението, с което е постановила прекратяване на нарушението по т. 1, т. 3 и т. 5 от същото решение.

ВРЪЩА

преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане при спазване на указанията в мотивите на настоящото решение.

ОСЪЖДА

Комисията за защита на конкуренцията и "Хипернетуърк" ООД, гр. В., да заплатят на "Г. Т." ООД, гр. В., разноски по делото в размер на 550 (петстотин и петдесет) лева.

ОСЪЖДА

Комисията за защита на конкуренцията и "Хипернетуърк" ООД, гр. В., да заплатят на С. П. П. разноски по делото в размер на 660 (шестстотин и шестдесет) лева.

Решението подлежи на обжалване с касационна жаба пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ В. А.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. В./п/ П. Н.

В.А.