Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, подадена чрез пълномощник, против решение №7350/05.12.2018 г. по адм. д.№8049/2017 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил писмо изх.№48-00-185/16.05.2017 г. на ръководителя на УО за налагане на финансова корекция на „Б.Ф.Б“. Касаторът твърди, че решението е недопустимо и неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че фондацията-бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ, е била уведомена за констатираните нарушения от одитния орган, направила е възражения по неговите констатации, поради което изводът на съда за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на акта са неправилни и необосновани. Иска обезсилване на решението или неговата отмяна и произнасяне по съществото на спора, при което да отхвърли подадената от „Б.Ф.Б“ жалба. Претендира присъждане на разноските.
Ответникът „Б.Ф.Б“, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери допустимостта и правилността на обжалваното решение, приема следното:
Първоинстанционният съд е обсъдил релевантните за спора факти и доказателствата, въз основа на които е установил следната фактическа обстановка:
На 17.01.2012г. между Министерството на околната среда и водите и „Б.Ф.Б“ е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ №5103020-С-019 по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.” за проект „Планове за действие за глухар, трипръст и белогръб кълвачи”, приоритетна ос 3 „Опазване и възстановяване на биологичното разнообразие“. В изпълнение на договора „Б.Ф.Б“ е провела обществена поръчка за услуга с предмет „Проучване на основни аспекти от биологията, екологията и разпространението, числеността и лимитиращите фактори за глухаря, трипръстия и белогърбия кълвачи. Изследване ролята на глухаря като индикатор за локалните качества на местообитанието и биоразнообразието“ с две обособени позиции. По обособена позиция 1 е сключен договор №5103020-39-682/10 от 15.05.2013 г. с изпълнител „БДЗП“ ЕООД на стойност 129 600 лв. без ДДС.
От данните по делото първоинстанционният съд е установил, че с писмо изх. № 04-00-1118/03.05.2016г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил бенефициера за резултатите от извършен девети системен одит относно ефективното функциониране на системите за управление и контрол на УО на ОПОС, в който попада и проект „Планове за действие за глухар, трипръст и белогръб кълвачи“. При одита е направена констатация за нарушение, за което е регистрирана нередност в ИСУН с национален идентификационен номер ОПОС/16/РР/296, като е посочено, че сумата на нередността е в размер на 15 377, 04 лева, които представляват финансова корекция в размер на 10% от верифицираните разходи по договора с изпълнителя „БДЗП“ ЕООД, изискано е възстановяването на сумата и е отправена покана за доброволно изпълнение. С писмо вх. №04-00-1118/14.05.2016г. „Б.Ф.Б“ е възразила по „получената покана за доброволно изпълнение“.
Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил бенефициера с писмо №04-00-1118/19.07.2016г., че „писмото от 03.05.2016 г.“ следва да се счита „за препис от акта по чл. 14, ал. 1 от Наредбата“ и за покана за доброволно изпълнение, потвърдил е факта на регистриране на нередността и повторно е отправил покана за доброволно изпълнение в двуседмичен срок и възстановяване на сумата от 15 377, 04 лева, представляващи размера на финансовата корекция. В същото писмо е посочено, че нарушението се изразява в незаконосъобразна методика за оценка на офертите - в методиката не са формулирани ясни критерии, по които следва да се извърши оценката, присъждането на оценките по показател 1 „Качество на техническото предложение“ и свързания с него подпоказател „Организация на изпълнението“ не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени измерими критерии. Оценката по този показател зависи изцяло от субективната преценка на членовете на комисията и че така разработената методика не съдържа точни указания за определяне на оценката за всеки показател. С писмо изх. №52/28.07.2016г. до изпълнителния директор на ИА „ОСЕС“ и до Главния директор на „ОПОС“, „Б.Ф.Б“ е възразила срещу установената нередност.
На 22.08.2016 г. ръководителят на одиторския екип за одит на средствата по Оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013 г.“ е изпратил на бенефициера по електронен път Доклад за представяне на резултатите от проверката, в който изрично е указано, че се предоставя за сведение. В доклада е установен недопустим разход в размер на 2 009, 47 лв. за одит на проекта - нарушение на изискването разходите за одит да не надвишават 2, 5% от общите допустими разходи по проекта. С писмо изх. №48-00-692/ 24.08.2016 г. ръководителят на УО също е предоставил на жалбоподателя предварителния одитен доклад за становище. С писмо изх. №57/24.08.2016 г. до изпълнителния директор на ИА „ОСЕС“ и до ръководителя на УО на ОПОС, „Б.Ф.Б“ е изразила становище по предварителния одитен доклад. С писмо изх. № 48-00-175/10.04.2017г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил фондацията, че одитният орган е извършил одит на системите за приключване на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“, в резултат на който е констатирано нарушение с финансово влияние, а именно„недопустими разходи за организация и управление и одит по проекта“. В писмото е посочено, че според резултатите от одита общо сертифицираните разходи по проекта са в размер на 418 381, 61 лв., предвид което допустимият размер на разходите за организация и управление следва да бъде до 41 838, 16 лева, а на разходите за одит - до 10 459, 54лв. УО е верифицирал разходи за организация и управление в размер на 43 387, 17лева и разходи за одит в размер на 10 920 лв., при което разликата между допустимия размер на разходите и реално верифицираните разходи е 1 549, 01 лв. за организация и управление и 460, 46 лв. за одит, което представлява недопустим за финансиране разход. В същото писмо УО се е позовал на изводите на ИА ОСЕС за налагане на финансова корекция в размер на 2009, 47 лева, поради което е информирал бенефициера, че оттегля от верификация средства в размер на 2009, 47 лв. и че за констатираното нарушение и определеното му финансово изражение е регистрирана нередност с национален идентификационен номер ОПОС/17/РР/319. Със същия акт е отправена покана за доброволно изпълнение. С писмо вх. №48-00-185/13.04.2017г. „Б.Ф.Б“ е възразила срещу регистрирани нередности №ОПОС/16/РР/296 и №ОПОС/17/РР/319, като е посочила, че все още не е получила отговор на възражението си от 28.07.2016 г. за наложената финансовата корекция по нередност №ОПОС/16/РР/296.
С оспореното пред първоинстанционния съд писмо изх. №48-00-185/16.05.2017г. УО е посочил, че мотивите за налагане на финансовата корекция са изложени „в предходно наше писмо с изх. №04-00-1118/19.07.2016 г.“ и че различни мотиви не могат да бъдат изложени по исканата от 28.07.2016 г. отмяна на финансовата корекция.
Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е постановен при неспазване на изискванията за форма и съдържание и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което го е отменил. Решението е правилно.
Необосновани са оплакванията на касационния жалбоподател, че съдебният акт е недопустим, тъй като при произнасянето си съдът е излязъл извън предметния обхват на жалбата. Актът от 16.05.2017 г. е акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и същият безспорно засяга права и законни интереси на бенефициера, единствено по неговата законосъобразност се е произнесъл административния съд с оспореното пред настоящата инстанция съдебно решение. Обсъждайки отменената верификация на разхода в размер на 2 009, 47 лв., която органът сочи като финансова корекция, следва да се посочи, че органът отново с акта си от 10.04.2017 г. не е постановил акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а информирал частния жалбоподател за регистрираната нередност, т. е. постановил акт по смисъла на чл. 14, ал. 1 от Наредбата и едновременно с това отправил и покана за доброволно изпълнение. Органът посочва сумата от 2 009, 47 лв. като финансова корекция, без за нея да е обективирал в друг нарочен акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ волеизявление, с което да е определил корекцията по основание и размер. С оглед на това единственият акт, който обективира волеизявлението остава актът от 16.05.2017 г. В този смисъл, обсъждайки документите, издадени в хода на административното производство, съдът не се е произнесъл относно законосъобразността на друг административен акт, като същото е видно и от диспозитивната част на обжалваното съдебно решение.
Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореното писмо е индивидуален административен акт, с който пряко се засягат права и законни интереси на „Б.Ф.Б“. Съответен на закона и доказателствата по делото е изводът, че при издаването на акта не са спазени разпоредбите на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ - актът не е мотивиран от фактическа и правна страна, което нарушение е самостоятелно основание за неговата отмяна. Писмото не съдържа никакви фактически установявания на органа, които да са подведени под съответното правно основание, обуславящо определянето на финансовата корекция. Касационната инстанция споделя извода, че от съдържанието на акта не могат да се изведат фактите и обстоятелствата, въз основа на които органът е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на проведената обществена поръчка, в какво точно се изразява нарушението и основанието за налагане на финансовата корекция. По никакъв начин органът не е обосновал осъществяването на фактическия състав за налагане на финансовата корекция, тъй като липсват мотиви кои нарушения са определени като нередност.
Правилен е първоинстанционният извод, че законовото изискване за определянето на финансовата корекция по основание и размер с мотивирано решение не изпълнено. Изискването за мотивиране на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е изпълнено и с приобщаването на предварителния и окончателния одитен доклад. Ако фактическите установявания са такива и за УО, той не е изложил никакви съображения за определянето на основанието и размера на финансовата корекция за отделните нарушения. Както правилно е приел съдът, позоваването на окончателния одитен доклад няма характер на подготвителен документ по отношение на писмото за определяне на финансова корекция. Докладът е изготвен от одитен екип на ИА „Одит на средствата от Европейския съюз”, който не представлява помощен орган на издателя на акта. Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз” при Министерство на финансите изпълнява функциите и задачите на одитен орган спрямо Европейските структурни и кохезионни фондове, включително за ОПОС 2007 г. - 2013 г.
Препоръката на одитния орган относно определяне на финансова корекция за констатираните нарушения, съдържаща се в доклада, действително е адресирана към УО на ОПОС като проверяван орган от системата за управление и контрол на средствата от ЕС. Но този доклад не е част от производството по издаване на акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Тази препоръка може да послужи на УО да администрира сигнал да нередност, да проведе производство по налагане на финансова корекция, което приключва с акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Обоснован е първоинстанционният извод, че при издаване на акта административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В случая УО на ОПОС не е осигурил на бенефициера възможност за упражняване правото му на възражения по основателността и размера на финансовата корекция, която възнамерява да определи. Преди постановяването на оспорения акт няма друг акт, с който да е била уведомена фондацията за открита процедура за налагане на финансова корекция по Договор №5103020-39-682/10 от 15.05.2013 г. с изпълнител „БДЗП“ ЕООД, съответн, за основанието и размера на финансовата корекция - вида на констатираните нарушения, нормативните разпоредби, които са нарушени, и избрания метод за определяне на корекцията. С изпратения предварителен одитен доклад не е изпълнено императивното изискване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Предварителният доклад е предназначен за ръководителя на одитираната структура по смисъла на чл. 13, ал. 3 от Наредба № Н-2/ 2016 г. Възраженията на бенефициера относно констатациите и препоръките в предварителния одитен доклад не са такива в производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ.
Актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с който се определя по основание и размер финансовата корекция е индивидуален административен акт и защитата срещу него е по реда на чл. 27, ал. 3 и 5-7 ЗУСЕСИФ, т. е. по реда на АПК. Оспореното пред първоинстанционния съд писмо съдържа властническо волеизявление на административен орган по смисъла на чл. 73 ЗУСЕСИФ, което пряко засяга законни права и интереси на жалбоподателя. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на УО, одобрил проекта. В ал. 2 на същата е разписано, че преди издаването на решението УО трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. Въз основа на ангажираните по делото доказателства, административният съд правилно е приел, че това нормативно изискване не е било спазено.
С оглед изложеното, правилен е първоинстанционният извод, че административният орган не е провел законосъобразна процедура по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ и не е съобразил предписанието на чл. 73, ал. 1 от този закон. В акта не са изложени никакви фактически обстоятелства, които органът да е подвел под приложимите правни норми, при съобразяването на чл. 72 ЗУСЕСИФ. Спазването на цитираната правна норма е гаранция, от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга - за постановяването на акта след изясняване на всички фактите и обстоятелствата от значение за случая и след като се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т. е. за спазване на изискванията на чл. 35 АПК.
В допълнение настоящият състав следва да посочи, че към момента на издаване на писмото от 16.05.2017 г. е в сила Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/ 28 март 2017 г., обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г. С § 1, ал. 1 изрично е отменено ПМС № 134/ 2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“. С §1, ал. 2 от Постановлението е предвидено, че ПМС №134/ 2010 г., съответно Методологията за определяне на финансови корекции, ще се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. Това означава, че макар с влизане в сила на Постановлението Методологията да е изрично отменена, то действието на Методологията е продължено до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 г. – 2013 г. за съответната оперативна програма или до окончателното затваряне на програмата от Европейската комисия. При издаване на оспорения акт административният орган не е посочил никакви обстоятелства и не е приложил никакви доказателства за това относимо обстоятелство.
С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи /л. 18/, искането е основателно. В тежест на Министерство на околната среда и водите следва да бъдат възложени разноски в размер на 1500 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 228 АПК. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №7350/ 05.12.2018 г., постановено по адм. д.№8049/2017 г. на Административен съд – София-град.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите с адрес в гр. С., ул. "У. Г" №67 да заплати на Фондация „Б.Ф.Б“ с адрес в гр. С., ул. „Веслец“ № 39-41, ет. 4. ап. 11 направените по делото разноски в размер на 1500 лв. /хиляда и петстотин лева/. Решението е окончателно.