Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ЕТ „Де Жули – Д. Л.”, гр. П., срещу решение № 10256 от 28.07.2010 г. по адм. дело № 16317/2009 г. на Върховния административен съд, седмо отделение.

В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК.

Ответникът – Съвет за електронни медии, моли касационната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна.

Заинтересованите страни – „Р-22” ЕООД, гр. С., и „Про БГ Медиа” ЕООД, гр. С., не са взели становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна, тъй като административният орган е изложил мотивирано становище за класирането на кандидатите в конкурса съобразно общия и специалния закон при спазване на административнопроизводствените правила и съдът не може да проверява правилността на класирането в рамките на законосъобразна процедура.

Върховният административен съд, петчленен състав, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Като извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон съгласно чл. 218, ал. 2 АПК и разгледа касационната жалба на посочените в нея основания, съдът я счете за неоснователна по същество.

С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение, e отхвърлил жалбата на ЕТ „Де Жули – Д. Л.”, гр. П., срещу решение № 426/17.11.2009 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ, съвета), с което по т. I са класирани кандидатите за лицензия, участвали в конкурса за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. П., област П., за честота 89.5 MHz, в следния ред: на първо място „Р-22” ЕООД, на второ място ЕТ „Де Жули – Д. Л.” и на трето място „Про БГ Медиа” ЕООД, по т. II е постановил да се издаде лицензия за осъществяване на радиодейност за посочения географски район и честота на класирания на първо място кандидат и по т. III e приела Комисията за регулиране на съобщенията да издаде разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на посочената територия и за посочената честота на „Р-22” ЕООД. Първоинстанционният съд е приел, че обжалваният административен акт е законосъобразен, тъй като в правомощията на СЕМ е да не се съобрази с направеното от експертната комисия класиране на кандидатите, тъй като експертната комисия, която извършва класирането съобразно конкурсните критерии и формира комплексни оценки при класирането на кандидатите е само помощен орган на съвета и нейните решения не са задължителни за него. Счел е за неоснователно оплакването за липсата на мотиви за неприемането на предложението на експертната комисия и непосочването в решението на поставените от нея комплексни оценки на кандидатите по съображения, че помощният орган е предвиден да осигури представителност и експертиза при провеждането на конкурсната процедура, които да подпомогнат регулаторния орган в конкурсното производство. Приел е, че за законосъобразността на обжалваното решение е важно експертната комисия като помощен орган да е конституирана законосъобразно и да е извършила оценяването съобразно нормативните изисквания. Счел е, че тъй като законосъобразността на конституирането и спазването на административнопроизводствените правила при оценяването от експертната комисия не се оспорва от жалбоподателя, цитирането на оценките в акта на регулаторния орган, с който завършва класирането, е неотносимо към законосъобразността му, тъй като становищата на помощния орган са част от подготовката на акта и от процеса на формиране на решението на административния орган, но същият преценява доколко да ги инкорпорира в административния акт, с който завършва производството, тъй като предложението на помощния орган не е обвързващо за регулатора, който постановява решението си при оперативна самостоятелност. Прието е, че в случая СЕМ е спазил пределите на предоставената му от закона оперативна самостоятелност, което гарантира вземането на целесъобразно решение. Приет е за неоснователен и довода, че обжалваното решение не съдържа мотиви защо административният орган се е отклонил от класирането, направено от експертната комисия. Съдът е счел, че такива мотиви са изложени в самото решение, а съображенията за решението се съдържат и в обсъждането, извършено от съвета на заседанието на 11.11.2009 г. Приел е, че експертната комисия извършва класиране само въз основа на предварително определените критерии и оценява само относимите към критериите факти, докато регулаторният орган не извършва класирането само въз основа на одобрените от него критерии, а съгласно чл. 116в, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ) взема решението си въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Счел е, че в същото време регулаторът е длъжен и при избор на радиооператор по силата на чл. 20, ал. 2 ЗРТ и чл. 36, т. 5 от същия закон да се ръководи от интересите на обществото, като защитава плурализма на словото и интересите на слушателите, а СЕМ в мотивите си се е позовал на този аргумент, за да класира кандидатите по цитирания по-горе начин. Приел е, че СЕМ е специализираният държавен орган, който е оторизиран да регулира медийните услуги в интерес на обществото, което, заедно с предоставената му оперативна самостоятелност го правят орган, който единствено може да прецени от няколко законосъобразни решения кое е най-целесъобразното. Счел е за неоправдано оплакването, че кандидатите са класирани не според предварително одобрените критерии, тъй като видно от индивидуалните им оценки експертната комисия е оценила всеки от тях точно по одобрените от СЕМ критерии и на базата на това оценяване са формирани окончателните комплексни оценки на кандидатите. Приел е, че СЕМ извършва класирането въз основа на четирите компонента по чл. 116в, ал. 2 ЗРТ при упражняване на право на преценка, и законодателят не е поставил изисквания или ограничения как съветът ще оцени информацията от тези четири източника. Счетено е, че програмният профил и програмният проект са оценени при спазването на законовите изисквания и правилността на тази оценка не е предмет на съдебен контрол, тъй като съдът не може да контролира преценката на регулатора за качеството, степента на адекватност на програмния профил и програмния проект с конкурсното задание и удовлетвореността на обществения интерес, които те осъществяват, поради което жалбата е счетена за неоснователна. Обжалваното решение е правилно.

Не се оправдават оплакванията в касационната жалба за съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост на съдебния акт.

Съдът по същество е обсъдил оплакванията на жалбоподателя относно твърдяните нарушения на чл. 116в, ал. 2, във връзка с чл. 116, ал. 3, т. 6 ЗРТ и правилно е извел извода, че СЕМ е спазил законовите изисквания за извършването на класирането в конкурса за радиодейност, при което съдът не може да се намесва в правото на преценка на административния орган, да извършва класиране вместо него и да измества решението на съвета, което съгласно закона се взема по целесъобразност и съдът не може да проверява неговата правилност. Оплакванията в касационната жалба относно допуснати нарушения на процесуалния закон по същество се свеждат до твърдението, че съдът е отказал да извърши проверка на класирането на кандидатите. Този довод е неоснователен, защото, както правилно е приел първоинстанционният съд, класирането е извършено съобразно конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ, доклада на експертната комисия и комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания, както предписва чл. 116в, ал. 2 от същия закон в рамките на предоставената със закона оперативна самостоятелност на регулаторния орган. Преценката по същество за най-пълното удовлетворяване на конкурсните изисквания и обществения интерес, а именно правото да избере най-целесъобразното решение, е предоставено изцяло в правомощията на съвета и не подлежи на контрол от съда.

Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон.

Неоснователни са доводите в касационната жалба, че съдът по същество е изложил незаконосъобразни изводи относно липса на нарушение на чл. 116в, ал. 2 ЗРТ, тъй като СЕМ е бил длъжен да вземе предвид решението на експертната комисия за класиране на кандидатите и да се съобрази с него. Правилно първоинстанционният съд е приел, че експертната комисия е помощен орган на СЕМ и извършва класирането именно в това му качество, което класиране подпомага решаващия административен орган, но не е задължително за него, нито го обвързва. В този контекст, правилно съдът е приел, че комисията като помощен орган е длъжна да извърши класирането според критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ, докато СЕМ, освен да се съобрази с тези критерии е длъжен да вземе предвид и обществения интерес и интересите на слушателите при преценка кого от кандидатите да постави на първо място след излагане на фактическите и правните основания за това. Съдът по същество правилно е приел, че констатациите на експертната комисия и формираните от нея комплексни оценки при съобразяване на конкурсните критерии са отразени в доклада, представен на СЕМ, поради което се инкорпорират в документите, подготвящи крайния акт и не е необходимо същите да бъдат отразявани в крайното решение на съвета. Видно от мотивите в протокол № 56 от заседанието на СЕМ на 11.11.2009 г. административният орган се е произнесъл, след като е изслушал доклада на експертната комисия и отразеното в нея класиране, но е изложил съображения относно потребностите на аудиторията и интересите на слушателите, които обстоятелства същият е в правомощията си да прецени. СЕМ е компетентен да прецени естеството на програмния профил и програмния проект, както и съдържанието на програмата, и тъй като това е преценка, предоставена изцяло в правомощията на административния орган, съдът не може да преразглежда решението, направено в пределите на оперативната самостоятелност.

Неоснователни са доводите за нарушение при класирането, извършени от регулаторния орган, тъй като не се е съобразил с комплексните оценки и класирането на кандидатите, извършено от експертната комисия. Наличието на неприемане на класирането, извършено от експертната комисия е изцяло в правомощията на съвета, тъй като компетентността да определи титуляра на лицензията е предоставена единствено на административния орган, решение за което той взима при използване на доклада на комисията като помощен и подготвителен експертен анализ на документите на кандидатите, но не е обвързан от същия. Съгласно чл. 32, ал. 1, т. 9 ЗРТ СЕМ взема решения за издаване на лицензии за радиодейност и правилата на специалния закон не обвързват административния орган при упражняване на това изключително нему предоставено правомощие със задължително съобразяване и възприемане на становищата на помощните органи, какъвто е и експертната комисия. Властническото волеизявление, от което произтича издаването на лицензия, е именно решението на СЕМ, което той взема на свое заседание като колективен орган въз основа на компонентите по чл. 116в, ал. 2 ЗРТ, при комплексното им съобразяване. Съображенията на съвета за класирането са тези от извършеното обсъждане, отразени в протокола от заседанието, както и тези, отразени в мотивите на решението за издаване на лицензия.

В случая от обсъжданията в протокола от 11.11.2009 г. е видно, че класиране е извършено, като всеки от присъстващите членове на СЕМ е посочил кой кандидат поставя на първо място, кой – на второ и кой – на трето, и по какви съображения. Като колективен орган СЕМ е формирал воля чрез гласуване и е видно, че част от мотивите от обсъждането са инкорпорирани в обжалваното решение като мотиви за упражненото от органа правомощие да класира кандидатите. Решението е взето със законоустановеното мнозинство, поради което са неотносими доводите в касационната жалба, че част от членовете на съвета са призовавали да се възприеме класирането, направено от експертната комисия.

По същество оплакванията на касатора касаят искане за преразглеждане на преценката на СЕМ, направена в условията на оперативна самостоятелност и доводите в касационната жалба се свеждат до несъгласие с квалификациите и оценките на музикално-информационния профил и естеството на музиката, излъчвана от касатора, но това не са съображения, които са в обхвата на съдебния контрол. Ето защо, тъй като преценката за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания и обществения интерес се прави от СЕМ и тя не попада в рамките на контрола за законосъобразност, извършван от съда, неоснователно е да се твърди, че принципът на равнопоставеност е нарушен, когато мотивите, поради които касаторът не е класиран на първо място, са такива на целесъобразност при процедура, в която законовите изисквания за провеждането й са спазени.

Неоснователни са и доводите в касационната жалба за липса на мотиви в решението на СЕМ, тъй като те също касаят преразглеждане на преценката на административния орган относно най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания и интересите на аудиторията в региона, което съдът не е компетентен да прави. Предвид горното и оплакванията за нарушаване на принципите за прозрачност и публичност не са основателни, тъй като касаторът е имал възможност да се запознае с мотивите на административния орган, съображенията на отделните негови членове при направеното обсъждане на документите на кандидатите в заседанието от 11.11.2009 г. и с резултатите от работата на експертната комисия. Видно е от доказателствата по делото, че съображенията на членовете на СЕМ за извършеното класиране са свързани със съдържанието на радиопрограмата на касатора, което е критерий по същество, и няма основания да се приеме, че е направено предпочитание на класирания на първо място кандидат в нарушение на принципите на равнопоставеност, безпристрастност и независимост в работата на регулаторния орган.

Предвид изложеното, не са налице касационните основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и направеното искане от процесуалния представител на СЕМ за присъждане на разноските по делото, на основание чл. 143 и чл. 144, във връзка с чл. 78 ГПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, ЕТ „Де Жули – Д. Л.”, гр. П., следва да бъде осъден да заплати на СЕМ разноски по делото в размер на 150 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 10256 от 28.07.2010 г. по адм. дело № 16317/2009 г. на Върховния административен съд, седмо отделение.

ОСЪЖДА ЕТ „Де Жули – Д. Л.”, гр. П., да заплати на Съвета за електронни медии разноски по делото в размер на 150 (сто и петдесет) лева. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ В. Т. секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ С. Й./п/ Д. Й./п/ С. Н./п/ Г. А.

В.Т.