Образувано е по касационна жалба на „Т. Б“ ЕАД, представено от адв. Г.Г и адв. И. Б., срещу решение № 10819/11.07.2019 г. на Върховния административен съд /ВАС/, Четвърто отделение, по адм. д. № 12732/2016 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против т. 1, т. 2 и т. 5 от решение № 851 от 14.10.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-171/2016 г. Оплакванията на касатора са за неправилност на съдебния акт на основания от трите категории по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди несъответствие на решението с изискванията за съдържание по чл. 172а, ал. 2 АПК, тъй като не са обсъдени аргументите му от първоинстанционната жалба, а са възпроизведени констатациите на КЗК. Отправя упреци към процесуалната дейност на съда по преценка на писмените доказателствени средства. Според него такава липсва. Съдът не бил направил собствени констатации, основани на познавателна дейност от събраните по делото информационни източници. Съпоставя интерпретираните от съда с действително осъществените според него факти. Навежда доводи за неустановеност на предпоставките на чл. 31 ЗЗК за отговорност на „Т. Б“ ЕАД за нарушаване на правилата на конкуренцията. Възразява против размера на наложената му имуществена санкция за нарушението по чл. 31 ЗЗК. Иска отмяна на първоинстанционното решение в обжалваната част и на съответната част от решението на КЗК, а евентуално отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд или намаляване на размера на наложената с решението на КЗК имуществена санкция /очевидно с имплицитно искане за отмяна на първоинстанционното решение в частта за отхвърляне на жалбата срещу т. 1 от решението на КЗК относно наложената санкция/. Претендира деловодни разноски.
Ответникът по касация Комисията за защита на конкуренцията отрича основателността на касационната жалба. Иска присъждане на деловодни разноски за касационното съдебно приизводство.
Ответникът по касация „М. Т“ ООД не изразява становище по касационната жалба.
Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за основателност на жалбата.
Като обсъди доводите на страните и в обхвата на контрола по чл. 218 АПК, съдът прие следното:
С оспореното пред тричленния състав на ВАС решение, в производство образувано по искане на „М. Т“ ООД, е установено извършено нарушение от „Т. Б“ ЕАД по чл. 31 от ЗЗК и е наложена на дружеството имуществена санкция в размер 1 % от нетните приходи от продажби за финансовата 2015 г., изчислена на 5 241 930 лева /т. 1 от разпоредителната част/; разпоредено е прекратяване на нарушението /т. 2/; указано е незабавното изпълнение на решението по т. 2 /т. 3/; установено е отсъствието на нарушение по чл. 29 и чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК от „Т. Б“ ЕАД /т. 4/; възложено е на „Т. Б“ ЕАД да заплати на „М. Т“ ООД разноски по производството в размер 500 лева /т. 5/ и е оставено без разглеждане искането на Теленор за възлагане на направените от него разноски по производството /т. 6/.
Първоинстанционното съдебно производство е образувано по жалби на М. Т и на Теленор. Първият жалбоподател е оспорил частта от решението на КЗК, с която се отрича осъществено от Теленор нарушение по чл. 29 и чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК /т. 3/, а вторият – частта за установяване на извършено от него нарушение по чл. 31 ЗЗК и налагане на имуществена санкция, разпореденото прекратяване на нарушението и възлагането на разноските /т. т. 1, 2 и 5 от решението на КЗК/.
В решението на КЗК е дефиниран съответния пазар. Продуктовият пазар е за предоставяне на електронни съобщителни услуги, включително чрез 4G LTE мрежи, а географският – територията на страната. Прието е, че Теленор и М. Т са предприятия, осъществяващи стопанска дейност на един и същ пазар и са в отношения на конкуренция. Засягащото конкуренцията поведение на Теленор е обвързано с две групи прояви – пресконференцията на Теленор от 26.11.2015 г. с четирикратното излъчване на платени репортажи за нея по две национални телевизии и публикациите на сайта на дружеството за характеристиките на новата 4G мрежа и по-голямата бързина. Твърденията на пресконференцията и в публикации на сайта от 04.01.2016 г. за максимално достижима скорост от 75 Mbps и средно до 7 пъти по-висока скорост на даунлоуд и около 40 пъти по-бърз ъплоуд са определени за неверни при съпоставка с обявените след 30.04.2016 г. на сайта максимално достижими скорости за съответния вид мрежа. Скоростта на пренос на данни е възприета като една от най-съществените характеристики на тази услуга, която наред с покритието е в състояние преимуществено да формира потребителското мнение и да обоснове желание за покупка. Възможността за заблуда на потребителя е обвързана с отсъствието до 01.05.2016 г. на друг източник на информация за конкретните стойности за сваляне и качване в 4G LTE мрежата освен обсъжданите публикации и пресконференцията, макар и до 30.04.2016 г. оповестяването на скоростите на мобилен интернет в различните видове мрежи да било част от обичайната търговска практика.
Определен е процесен период /съвпадащ с продължителността на нарушението по чл. 100, ал. 5 ЗЗК/ от 26.11.2015 г. до датата на решението. Продължителността на нарушението е взета предвид при определяне на размера на санкцията. Преценен е като нисък интензитета на разпространение на неверните сведения предвид начина на разпространение и извършеното след 30.04.2016 г. огласяване на реалните стойности на скоростите за пренос на данни, макар и след тази дата да са достъпни на сайта на дружеството двете заблуждаващи публикации. Нарушението е квалифицирано като леко по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) и при предвиден размер на санкцията до 2 % от нетните приходи от продажби е наложена санкция в размер 1 %.
С първоинстанционното решение е отхвърлена жалбата на М. Т срещу частта от решението на КЗК, установяваща липса на приписваното на Теленор нарушение по чл. 29 и чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК, както и жалбата на Теленор срещу частта от решението на КЗК за установяване на извършено от дружеството нарушение по чл. 31 ЗЗК и за налагане на имуществена санкция за това нарушение. Всеки от жалбоподателите е осъден да заплати на Комисията деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Констатациите на първостепенния съд възсъздават тези на КЗК. Прието е, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, притежава съдържанието по чл. 62, ал. 1 ЗЗК, при постановяването му не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила и актът съответства на материалния закон. Съдът е заявил, че споделя съображенията на КЗК, изложени в частта „Правни изводи“ на решението в частта по прилагането на разпоредбата на чл. 31 ЗЗК. Доказателствата от административната преписка установявали наличието на „елементите“ от тази норма – твърдение на неверни сведения, засягане на съществени свойства на услугата мобилен интернет – нейната скорост и възможност за въвеждане в заблуждение.
Не съществува част от първоинстанционното решение, разрешаваща спора за законосъобразността на т. 2 и т. 5 от решение № 851 от 14.10.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-171/2016 г. Касационната жалба срещу несъществуваща част от първоинстанционното решение е недопустима. Ако правният интерес на касатора от решаването на заявения пред първостепенния съд, но неразрешен от него правен спор, продължава да съществува, то процесуалният способ за защита е инициирането на допълнително решение по реда на чл. 176 АПК. А касационната жалба на Теленор следва да бъде оставена без разглеждане в недопустимата част, като се разпореди и частично прекратяване на касационното производство.
В частта предмет на инстанционен контрол обжалваното решение е неправилно.
От първоинстанционния съд е използвана правораздавателна техника за имплементиране под формата на преразказ в мотивите на решението на съществените части от контролирания акт на КЗК, включително познавателната дейност при формиране на констатациите за правно релевантните факти и правните изводи за осъществяването на състава на нарушението по чл. 31 ЗЗК /тези упреци не се отнасят за особеното мнение/. Въпреки отсъстващата интерпретативност, при заявената позиция на съда по фактите /сочените „елементи на правната норма“/ и крайният правен извод за осъществяване от Теленор на нарушение по чл. 31 ЗЗК, формално решението притежава мотиви по чл. 172а, ал. 2 АПК.
По общото правило на чл. 170, ал. 1 АПК в тежест на издателя на акта е да установи с убедителността на пълното доказване съществуването на посочените в него фактически основания, както и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. При осъществяване с решение на КЗК на отговорност за нарушение по чл. 31 ЗЗК по реда на гл. XII от същия закон фактически основания са признаците от обективната страна на състава на нарушението - въвеждането в заблуждение на потребителя на стоки или услуги; съдържанието на грешните представи – за съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите; начинът на създаване на грешните представи – твърдение на неверни сведения или изопачаване на факти. Проява на насрещно доказване на жалбоподателя в първоинстанционното производство /а не на главно доказване – арг. за противното от чл. 95 ЗЗК във вр. с нарушението по чл. 32 ЗЗК/ са усилията за установяване на съдържанието и достоверността на сведенията; значението на сведенията за определяне на съществени свойства услугите с оглед възможността да повлияят на икономическото поведение на потребителите при съпоставка с други характеристики на услугите.
Разколебано със заключението на СТЕ е доказването от КЗК на използването от нарушителя на твърдение на неверни сведения в пресконференцията на 26.11.2015 г. В изказването на изпълнителния директор на Т. С-Е. Велан липсва изявление за скоростта на пренос на данни при използване на услугата мобилен интернет. Изказването на техническият директор В. Р. е за максимално достижима теоретична скорост до 75 Mbps. Скоростта не е обвързана с формата на споделяне на съдържание. Пак по заключението на СТЕ такова обвързване липсва и в медийното отразяване в платените репортажи, излъчени на 26.11.2015 г. по бТВ и Нова. Рекламното съобщение е за максимално достижима скорост до 75 Mbps. По констатациите на КЗК максимално достижимите скорости в 4G мрежата по публикациите в сайта на Теленор след 30.04.2016 г. са до 100 Mbps за даунлоуд и до 38 Mbps за ъплоуд, т. е при рекламирана максимално достижима скорост до 75 Mbps сведенията са неверни в частта за ъплоуд.
До 30.04.2016 г. за доставчиците на услуги за достъп до интернет чрез мобилни мрежи не е имало правно задължение да публикуват информация за максималната и рекламирана скорост на изтегляне и качване. Задължението е въведено с чл. 4, § 1, ал. 2 във вр. с ал. 1, б. „г“ от Регламент /ЕС/ 2015/2120 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 г. за определяне на мерки относно достъпа до отворен интернет и за изменение на Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги и на Регламент /ЕС/ № 531/2012 относно роуминга в обществени мобилни съобщителни мрежи в рамките на Съюза. Без да съществува изхождащо от нарушителя твърдение максималната скорост до 75 Mbps да е достижима и за изтегляне и за качване и при липса на правно задължение за разграничаване на очакваната максимална скорост на изтегляне и на качване към датата на пресконференцията и на платените репортажи за нея не съществува основание максимално достижимата скорост за ъплоуд по публикациите на оператора да се отнася към рекламираната максимално достижима скорост до 75 Mbps, та несъответствието да нарушава забраната по чл. 31 ЗЗК. За скоростта на изтегляне не съществува несъответствие с разпространените сведения.
До 30.04.2016 г. представените от доставчика на услуги за достъп до интернет сведения с посочване само на една скорост не е прано укоримо и не представлява непълно представяне на факти, която да се квалифицира като заблуждаващо изопачаване на факти /чл. 31, in fine ЗЗК/.
В контекста на липсващото правно задължение до 30.04.2016 г. за публикуване от доставчиците на услуги за достъп до интернет на информация за максималните скорости на изтегляне и на качване необосновано публикациите в сайта на Теленор за средно до 7 пъти по-висока скорост на даунлоуд и около 40 пъти по-бърз ъплоуд са изследвани за вярност чрез съпоставка на максимални скорости достижими в 4G LTE мрежата и 3G DS-HSDPA и 3G HSPA+ мрежите на оператора. Към момента на публикациите на сайта на касатора от него не е била огласена информация за максималните скорости. Ако е имало обичайна търговска практика за съобщаване на тази информация, то отклонението на конкретния търговец от тази практика е неотносимо към нарушението по чл. 31 ЗЗК. Квалифицирането на поведението като противоречащо на добросъвестната търговска практика е от значение за отговорността за нарушаване на общата забрана по чл. 29 ЗЗК, но Комисията е отрекла да е осъществен този състав на отговорност.
Липсата на обявена информация за максимални скорости сочи на необоснованост на извода, че твърдението за по-високи скорости трябва да се свърже с максималната скорост. При съпоставяне на средните скорости, което е направено от вещото лице по СТЕ, сведенията на касатора не са неверни. Наличието на вариант на вярност на твърдението при използваната уклончива словоупотреба на търговеца внасят съмнение в доказването на КЗК на предпоставките на отговорността. Непълното доказване е в противоречие с изискването на чл. 170, ал. 1 АПК и предполага съдът да приеме за ненастъпили правните последици на фактите, с които страната обвързва благоприятни за себе си правни последици – в случая отсъствието на основание за осъществяване по отношение на Теленор на отговорност по чл. 31 ЗЗК.
При съобразяване на горното е без значение правеното от КЗК разграничение на потребителите, които ползват предоставените от доставчика услуги за достъп до интернет и такива които не са негови клиенти. Всъщност първите в рамките на безплатния тест на 4G мрежата в края на 2015 и началото на 2016 г. са имали възможността да сравнят достъпните скорости на изтегляне и качване в различните видове мрежа.
Дължима е отмяна на първоинстанционното решение в частта му за отхвърляне на оспорването срещу решението на КЗК относно установяването на нарушение по чл. 31 ЗЗК и налагането на имуществена санкция на Теленор, като вместо него се разпореди отмяна на съответната част от решението на КЗК.
При този изход на спора на касатора се следват деловодни разноски в общ размер 4 850 лева за двете съдебни инстанции, от които разноски за държавна такса 50 лева за първоинстанционното и 500 лева за касационното съдебно производство, 1 300 лева за възнаграждения на експерти и по 1 500 лева за изплатени адвокатски възнаграждения за всяка инстанция. При присъждане на разноските в частта за платените адвокатски възнаграждения съдът уважи възражението на повереника на ответника по чл. 78, ал. 5 ГПК, като предвид фактическката и правна сложност на делото определи възнаграждението в размер трикратен на минималния по чл. 8, ал. 3 от Наредба за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Воден от горното, Върховният административен съд, Първа колегия РЕШИ:
О. Б. Р. касационната жалба на „Т. Б“ ЕАД против решение № 10819/11.07.2019 г. на Върховния административен съд /ВАС/, Четвърто отделение, по адм. д. № 12732/2016 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против т. 2 и т. 5 от решение № 851 от 14.10.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-171/2016 г. и прекратява делото в тази част.
ОТМЕНЯ решение № 10819/11.07.2019 г. на Върховния административен съд /ВАС/, Четвърто отделение, по адм. д. № 12732/2016 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на „Т. Б“ ЕАД против решение № 851 от 14.10.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-171/2016 г. относно установеното нарушение от „Т. Б“ ЕАД по чл. 31 от ЗЗК и наложената на дружеството имуществена санкция в размер 1 % от нетните приходи от продажби за финансовата 2015 г., изчислена на 5 241 930 лева и вместо него в тази част постановява:
ОТМЕНЯ решение № 851 от 14.10.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-171/2016 г. в частта, с която е установеното нарушение от „Т. Б“ ЕАД по чл. 31 от ЗЗК и е наложена на дружеството имуществена санкция в размер 1 % от нетните приходи от продажби за финансовата 2015 г., изчислена на 5 241 930 лева
ОСЪЖДА Комисията за защита на конкуренцията да заплати на „Т. Б“ ЕАД деловодни разноски в размер 4 850 лева.
Решението не може да се обжалва.