Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма], със седалище [населено място], представлявано от управителя Л. Н. Г., против решение № 413/01.06.2016 г. по преписка № КЗК-236/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Оспорват се изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че решението й е необосновано, постановено в нарушение на процесуални правила и в противоречие с материалния закон. Наведени са доводи, че не са спазени изискванията за обсъждане на всички наведени аргументи и релевантни за спора обстоятелства, в резултат на което от КЗК е направен необоснован извод за липсата на допуснати при постановяване на атакуваното решение на възложителя, противоречие с принципите и целите на ЗОП отм. и нарушения по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от същия закон, приложим на основание § 18 ПЗР от сега действащия ЗОП. По изложените в жалбата и писмено становище по съществото на спора подробни съображения, касаторът моли съда да отмени решението на КЗК със съответните последици.

О. К за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата, а кметът на [община], чрез процесуалния си представител юрисконсулт Методиева в открито съдебно заседание, моли съда да отхвърли касационната жалба като неоснователна.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:

С решение № 413/01.06.2016 г. по преписка № КЗК-236/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на [фирма], срещу решение № РП-16/07.04.2016 г. на кмета на [община], за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на И. - проектиране и изпълнение на СМР, етап IV-ти - 70 обособени позиции и изпълнение на СМР за 3 бр. сгради - 3 ОП - общо 73 обособени позиции във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на [община].". При постановяване на посочения резултат, противно на оплакванията на касатора, КЗК е обсъдила всички негови възражения, при което е изложила подробни и правилни мотиви в подкрепа на направения краен извод, че при издаване на решението на възложителя не са допуснати съществени нарушения на процесуални норми, нито противоречие с приложимия материален закон и неговата цел.

Във връзка с твърденията за въведени от възложителя условия към участниците в процедурата, в противоречие с принципите и целите на ЗОП отм. , и членове 258, 264, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗД (ЗАКОН ЗА ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ), както и в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП отм. , от Комисията за защита на конкуренцията са взети предвид всички релевантни за спора обстоятелства и приложимата правна уредба. Обсъдено е твърдението за допуснато нарушение, с оглед формулировката на чл. 5, ал. 2 от проекта на договор, част от утвърдената от възложителя документация по процедурата, съгласно която в случай на прекратяване на договора за целево финансиране по Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради, сключен между кмета на [община], областния управител на област с административен център [населено място] и Българската банка за развитие, или ако Българската банка за развитие не финансира дейности частично или напълно по този договор, възложителят не дължи каквото и да било плащане към изпълнителя, нито по време на изпълнение на договора, нито след изтичане на срока му. Съобразено е, че възложителят е предвидил отделен проект на договор в документацията, със страни [община] и съответното сдружение на собствениците, за всяка от обособените позиции на обжалваната процедура, целяща възлагане на изпълнението на СМР в рамките на реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на [община], за съответната/ите сграда/и. Отчетено е и ПМС № 18/02.02.2015 г., с което са приети Национална програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради и Методически указания към нея, уреждащи обществените отношения, възникващи по повод обновяването на сгради - обект на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, и по-конкретно - правилата, страните по договорите и условията, при които те се сключват. Именно въз основа на този акт на МС, кметът на общината се явява възложител в процедурата по ЗОП за избор на изпълнител за извършване на дейностите по конструктивно възстановяване/усилване/основен ремонт, обновяване на общите части на многофамилните жилищни сгради и изпълнение на мерки за енергийна ефективност, предписани като задължителни за съответната/ите сграда/и в обследването за енергийна ефективност, и отговаря за цялостното техническо и финансово администриране на Програмата на своята територия, но със спецификите съгласно Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради и Методическите указания към нея, взети предвид при изготвяне на процесната документация. Националната програма предвижда, че одобрените сгради ще получат до 100% безвъзмездна финансова помощ, като финансирането се извършва посредством и след надлежно сключени договори между: 1. сдруженията на собствениците в многофамилните жилищни сгради и общината; 2. общината, от името на сдруженията, сключва договор за целево финансиране с Българската банка за развитие и с областния управител. Изтъкнато е, че предвид начина на финансиране и предоставяне на безвъзмездната финансова помощ по Програмата, договарянето, разплащането и финансирането се извършва чрез кмета на общината, но от името и за сметка на сдружението на собствениците, а оттам и дейностите и свързаното с тях финансиране и разплащане, не се отразяват по бюджетите на общините. Всички операции по програмата, с изключение на разходите на общината по администриране на процеса, не засягат общинския бюджет, включително по отношение на показателите за поети ангажименти и нови задължения за разходи. Поради това и договорите между горепосочените страни се изготвят по образци, заложени в приложения към Методическите указания по Програмата. Същото важи и за начина на опериране със средствата по програмата, организацията и разходването на които следва да бъдат подчинени на правилата и процедурите на Програмата. Разписаните специални правила налагат именно извода, че финансирането на извършваните от потенциалните участници дейности се извършва от Българската банка за развитие, а безвъзмездната финансова помощ подлежи на отпускане едва след приключване на обновяването, като се предоставя чрез директно погасяване от държавния бюджет /чрез бюджета на Министерството на регионалното развитие и благоустройство/ на задълженията на сдруженията на собствениците по ползваното финансиране, и се осъществява при съобразяване с правилата в областта на държавните помощи. В този смисъл, именно в изпълнение на условията, заложени в Програмата и Методическите указания, възложителят по обжалваната процедура е предвидил клаузата на чл. 5, ал. 2 от проектите на договор по всяка обособена позиция. В съответствие с предвиденото в нарочния подзаконов нормативен акт, че бюджетът за дейностите, обхванати от предмета на процедурата, не е общински, а е целево финансиране, погасявано от държавния бюджет, е прието, че в случай на прекратяване на финансирането по каквато и да било причина, общината - възложител по съответната процедура по ЗОП, не следва да има качеството на правоприемник на финансовите задължения за изплащане на извършените от изпълнителите дейности. По тези съображения възражението на жалбоподателя правилно е прието за неоснователно.

Следва да се отбележи, че не налага извод в различен смисъл представеното в касационното производство становище на АОП, касаещо различна процедура за възлагане на обществена поръчка, и по-конкретно, отразеното в него схващане, че извършените от изпълнителя и приети от възложителя дейности следва да бъдат разплатени. То действително кореспондира с възмездния характер на договорите, сключвани в резултат проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и цитираните в касационната жалба, общи разпоредби на чл. 258 и чл. 264, ал. 2 и ал. 3 ЗЗД. Но атакуваният текст на чл. 5, ал. 2 от проекта на договор, част от процесната документация, по съществото си изключва възможността за удовлетворяване на възникналите в резултат от изпълнението му притезания от общинския бюджет, а не изобщо възмездния му характер, нито възможността за удовлетворявяне на претенциите на изпълнителя, в какъвто смисъл са оплакванията на касатора. Следва да се отбележи, че за разлика от общите случаи, в които кметът действа като възложител по смисъла на чл. 7, ал. 1 ЗОП отм. , във връзка с реализацията на целите по чл. 1 от този закон при разходването на средства от общинския бюджет, качеството му на възложител в процесната хипотеза възниква по силата на специалните, нормативноустановени правила на чл. 5, ал. 3 във връзка с чл. 2, ал. 3 от ПМС № 18/02.02.2015 г., според които именно кметът провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки, но действайки по силата на изрично овластяване от сдружението на съответните собственици, от тяхно име и за тяхна сметка. По тези съображения и предвид съдържанието на оспорвания текст, не би могло да се приеме, че клаузата на чл. 5, ал. 2 от проекта за договор е в нарушение на принципите, прогласени с чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. , още по-малко този за равнопоставеност и недопускане на дискриминация на участниците.

Не намират основание и оплакванията на [фирма], че възложителят в нарушение на принципа за лоялна конкуренция, не е заложил изискване в документацията за участие по процедурата да се представи доказателство, че избраният изпълнител е вписан в Централния професионален регистър на строителите /или еквивалентен документ/ с право да извършва строежи от категорията на поръчката. В тази връзка правилно е взето предвид, че при определяне на изискванията по процедурите възложителите следва да отчитат законовите разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускането на дискриминация. Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на бюджетни и извънбюджетни средства, но задаването на конкретните параметри, в рамките на които се търси изпълнение, попада в обхвата на преценката по целесъобразност на възложителя. Съгласно чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП отм. , възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка, а критериите за подбор и документите, установяващи съответствие с тях - с обекта, предмета, стойността, сложността, както и с количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. На свой ред, чл. 32 от отменения ЗОП налага техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията - т. е. недопустимо е именно всяко необосновано ограничаване на потенциалните участници. Правилно от КЗК е отбелязан и текста на чл. 49, ал. 1 ЗОП отм. , че възложителят може да изиска от всеки кандидат или участник да докаже регистрацията си в професионален или търговски регистър, или да представи декларация или удостоверение за наличието на такава регистрация от компетентните органи съгласно съответния национален закон, когато наличието на регистрацията е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка. Още повече, че според чл. 3, ал. 2 от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ), строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) /ЗУТ/ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя, което нормативноустановено изискване се явява задължително и без да е изрично отбелязано в утвърдената документация. В случая обаче, в глава I, раздел I, т. 1.2. от последната е отбелязано, че "за нерегламентираните условия по провеждане на процедурата се прилагат разпоредбите на ЗОП, подзаконовите му нормативни актове и приложимите национални и международни нормативни актове, съобразно предмета на поръчката", а на стр. 162 и 164 са направени препратки към ЗУТ и Наредба № 4/2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти и другата свързана подзаконова нормативна уредба по приложимите части в зависимост от допустимите и одобрени за финансиране дейности, дейностите по изготвяне на технически/работни проекти, определянето на основните участници в строителството, и регламентирането на изискванията и реда за получаване на разрешение за строеж, съответно - въвеждане на сградите в експлоатация. Това е достатъчно да се приемат за изпълнени най-общо дадените от АОП методически указания, представени в подкрепа на твърденията на касатора. Предвид гореизложеното, правилно от КЗК е прието за неоснователно оплакването, че липсата на изрично изискване за представяне на доказателство, че избраният изпълнител е вписан в Централния професионален регистър на строителите /или еквивалентен документ/ с право да извършва строежи от категорията на поръчката, влече незаконосъобразност на откритата процедура. ЗУТ налага за различните категории строежи изпълнителите да разполагат със съответните вписвания в Централния професионален регистър на строителя, поради което и отсъствието на това условие като въведен критерий за подбор в настоящата процедура, не изключва съобразяването му при сключването на договор за изпълнение на поръчката. Именно обратното би съставлявало ограничаване на кръга потенциални участници, изрично забранено от ЗОП. Липсата му не дава необосновано предимство на конкретни участници, нито създава пречки пред конкуренцията, поради което и не би могло да се приеме, че влиза в противоречие с правилата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП.

С оглед изложеното, обоснован е направеният от КЗК извод, че в случая не се установяват допуснати от възложителя нарушения при постановяване на атакуваното решение за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, нито противоречие с приложимия материален закон, поради което и обжалваният акт на КЗК, като валиден, допустим и правилен следва да бъде оставен в сила.

Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 413/01.06.2016 г. по преписка № КЗК-236/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Решението е окончателно.