Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на [Фирма 3], със седалище и адрес на управление в гр. С., с изпълнителен директор О.Т, подадена чрез упълномощен адв. М.В, против решение № 998 от 10.12.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията/КЗК, Комисията/, по преписка № КЗК-683/2020 г. В жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв.. С и с писмени бележки, изготвени от упълномощен адв.. Х, се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Според касационния жалбоподател обжалваното решение е постановено при нарушения на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост, тъй като КЗК е приложила и тълкувала неправилно относимите разпоредби, уреждащи отстраняване от възлагателна процедура. Касаторът счита, че Комисията е извела немотивирани правни изводи, които не се потвърждават от установените факти и събраните доказателства. Развива тезата, че след като не е част от минимално необходимото съдържание на техническото предложение, то брошурата, дори да се представи на по - късен етап, това не би представлявало по същество допълване на офертата. Оспорва заключението на КЗК относно изискванията за кворум и на условията за приемане на решения от помощната комисия на възложителя. Излага твърдение, че органът по преразглеждането не е взел предвид наведените възражения и не ги е изчерпал докрай. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и на процесното решение на възложителя, като заявява искане за присъждане на направените по делото разноски с приложен списък за тях.
Ответниците - кметът на община П. Т, [Фирма 1], гр. С. и [Фирма 4], гр. С., не изразяват становище по касационната жалба.
Ответникът - [Фирма 2], със седалище и адрес на управление в гр. С., с изпълнителен директор Н.Й, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Ал. Александров, който в съдебно заседание пледира за оставяне в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно постановено и за отхвърляне на касационната жалба. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като е правилен и обоснован изводът на КЗК, че при разглеждане на предложението на жалбоподателя и преценката за покриване на условието за минимум 48 часова автономна работа в правомощията на комисията е било да провери характеристиките на предложеното от участника оборудване и на съответствието на същото спрямо конкретно заложените изисквания и условия. Според участващия по делото прокурор съобразено със събраните доказателства е заключението на КЗК, че действията на помощния орган на възложителя относно разглеждането на техническото предложение на жалбоподателя са в изпълнение на задължението на този орган да провери офертите за „съответствие с предварително обявените условия“ /чл. 56, ал. 2 от ППЗОП/, както и с принципа за равнопоставеност.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на [Фирма 3] за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:
С обжалваното решение № 998 от 10.12.2020 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1650/28.09.2020 г., подадена от [Фирма 3] срещу решение № СА-03-04-4176/7 от 17.09.2020 г. на кмета на община П. Т за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на система за ранно предупреждение и управление на водите и риска от наводнения на територията на община П. Т" по Проект Е-МС CODE ROBG-137 "Управление на риска и защита от наводнения в трансграничните региони Кълъраш и П. Т, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020", открита с решение № СА-03-04-4176/2 от 05.06.2020 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените по производството разноски; оставено е без уважение искането на [Фирма 3] за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивните правни норми на ЗОП и ППЗОП и отклонения от задължителните изисквания на възложителя, съдържащи се в обявената документация за участие. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ и се е произнесла по всички, инвокирани в жалбата на оспорващото дружество конкретни възражения, твърдения и оплаквания, като ги е преценила за неоснователни. Органът по преразглеждането е счел, че оценителната комисия на възложителя е взела предвид данните точно от техническото предложение на [Фирма 3] и с оглед установяване на съответните параметри на предложените уреди е извършила справка от сайта на производителя, по аргумент от чл. 54, ал. 13 ППЗОП, поради което в протокол № 2 от работата на помощния орган на възложинеля е констатирано, че предложеното резервно захранване 170 W с капацитет на акумулатора 12 V / 70 Ah не отговаря на изискването за безпроблемна работа на системата за период от минимум 48 часа при липса на слънце, като са изложени обосновани мотиви за тази констатация. С оглед на това Комисията е счела, че жалбоподателят е представил техническо предложение, несъобразено с условията на възложителя, поради което този участник законосъобразно е отстранен от процедурата на основание на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като представената от него оферта е неподходяща. По отношение твърдението на отстранения участник за допуснати нарушения при провеждане заседанията на помощния орган на възложителя, КЗК е установила, че той е започнал работа в основен петчленен състав, след което, поради отпуск по болест на основен член, в състава е включен резервен член и в този окончателния петчленен състав е приключила дейността по разглеждане и класиране на офертите. Преценено е, че са спазени изискванията на чл. 103 ЗОП и чл. 51, ал. 5 и ал. 8 ППЗОП във връзка с чл. 103, ал. 2 ЗОП, от което е изведено заключение, че при законосъобразно встъпване на резервния член като член на състава на комисията, както и при липса на конкретни факти и обстоятелства, обуславящи извод, че други членове не са присъствали и участвали в процеса по разглеждане и оценка на предложенията на участниците, КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя за липса на кворум в работата на оценителната комисия.
Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на спорещите страни и правнорелевантните данни, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Съдът счита за неоснователно оплакването на касатора за допуснати нарушения при формиране и при работа на помощния орган на възложителя. Това е така, защото е безспорно установено, че със заповед № СА–03–04–4176/5 от 14.07.2020г. /в папка 1.1. от адм. преписка/ възложителят е назначил комисия в състав: председател инж. Л.Т – Главен експерт в отдел "Устройство на територията", инженер по "Промишлено и гражданско строителство" и Ръководител на проекта и членове: 1. инж. С.М – Строителен инженер; 2. М.Г – Началник отдел "Устройство на територията" и Технически асистент на проекта; 3. С.С – Секретар на О. П. Т и Финансов мениджър по проекта; 4. С.Б – Старши експерт обществени поръчки и Проектен асистент на проекта, както и резервни членове: 1. М.С – Главен счетоводител и началник отдел "Счетоводство" при О. П. Т; 2. инж. З.З – Главен експерт "Гражданска защита и инвеститорски контрол" притежаващ диплома за Висше образование със специалност "Електронна техника и микроелектроника"; 3. С.Н – ст. специалист "Координатор обществени поръчки". В случая резервният член М.С на 10.09.2020 г. е подписала декларация за липса на конфликт на интереси и е встъпила на мястото на члена С.С, тъй като за нея е представен болничен лист за отсъствие по болест в периода 08-11.09.2020 г. на този член на помощния орган на възложителя. Протокол № 3/10-11.09.2020 г. за разглеждане и оценка на ценовите предложения е съставен и подписан от комисия в състав: Председател: инж. Л.Т и членове: 1. инж. С.М; 2. М.Г; 3. М.С; 4. С.Б. В горепосочения протокол е отразено следното:"Поради представяне на болничен лист № Е 20202101755 от 08.09.2020 г. от редовен член на комисията – С.С – Секретар на О. П. Т и Финансов мениджър по проекта, назначена със Заповед № СА-03-04-4176/5 от 14.07.2020 г., същият бе заместен от М.С – Главен счетоводител и Началник отдел "Счетоводство". Председателят след като запозна новия член М.С с протокола по чл. 48, ал. 6 от ППЗОП, същият декларира, че не са налице хипотезите, визирани в чл. 103, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 51, ал. 8 от ППЗОП, като собственоръчно подписа декларациите по чл. 103, ал. 2 от ЗОП". При тези точно установени данни КЗК е фирмирала верен извод за липса на нарушения на законовите изисквания за кворум и на условията за вземане на решения от помощната комисия на възложителя. В случая помощният орган на възложителя се състои от нечетен брой членове, спрямо които не е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. Относно начина на обективиране работата на помощната комисия и на вземане на решения, ЗОП препраща към ППЗОП, като в чл. 51, ал. 5 ППЗОП е предвидено, че членовете на комисията участват в заседанията, лично разглеждат документите, участват при вземането на решения и поставят оценки на офертите и подписват всички протоколи и доклади от работата на комисията. Според чл. 51, ал. 8 ППЗОП членовете на помощния орган представят на възложителя декларация по чл. 103, ал. 2 ЗОП и в конкретната хипотеза такива декларации са надлежно приложени в представената от възложителя преписка /в папка 1.1./. При това положение КЗК е извела обосновано правно заключение, че е осъществено законосъобразно встъпване на резервния член в състава на комисията и липсват конкретни твърдения, факти и обстоятелства, обуславящи извод, че други членове не са присъствали и участвали в процеса по разглеждане и оценка на предложенията на участниците.
По отношение на подробно развитото възражение на касатора срещу отстраняването му от участие в процесната възлагателна процедура, съдът счита, че е неоснователно, тъй като КЗК изчерпателно се е произнесла по съдържащите се в първоинстанционната жалба възражения и релевирани обстоятелства, съобразно които е изложила ясни мотиви, които се споделят от касационния съдебен състав. В случая следва да бъде съобразен специфичният предмет на обществената поръчка, а именно: "Доставка на система за ранно предупреждение и управление на водите и риска от наводнения на територията на община П. Т по проект Е-МС CODE ROBG-137 "Управление на риска и защита от наводнения в трансграничните региони Кълъраш и П. Т", финансиран по програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020". В решението за откриване на процедурата в и документацията за участие е вписана основна цел на поръчката: "да се достави система за Ранно предупреждение и управление на водите и риска от наводнения на територията на община П. Т, в изпълнение на проект е-МС code ROBG-137 "Управление на риска и защита от наводнения в трансграничните региони Кълъраш и П. Т", финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния -България 2014-2020. Доставката на системата е свързано с осигуряване на ефективно управление на водите и риска от наводнения на територията на община П. Т, подпомагане процеса на вземане на решения и осигуряване на своевременна информираност на отговорните институции и населението на община П. Т".Комисията правилно е приложила чл. 196, ал. 3 ЗОП, по силата на която разпоредба решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки подлежат на обжалване пред КЗК само относно тяхната законосъобразност, поради което уреденият в тази специална норма на ЗОП контрол, следва да е доколко разглеждането на техническите предложения на участниците, извършено от помощния орган на възложителя е мотивирано, както и дали е извършено в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените от него изисквания. Безспорно нито КЗК, нито съдът, разполагат с правомощие да разглеждат и оценяват техническите предложения на участниците, вместо възложителя, и назначената от него помощна комисия, защото по този начин биха се иззели функциите на помощния орган на възложителя, чиято основна задача е именно преценката в каква степен съответната оферта отговаря на неговите изисквания. В съответствие с постоянната и непротиворечива съдебна практика, органът по преразглеждането е счел, че в рамките на оперативната самостоятелност на назначената от възложителя комисия е преценката за изясняване на всички въпроси, свързани с точното изпълнение на изискванията на възложителя, дължимо от участниците. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че в атакувания акт на възложителя и съответно в протоколите и в доклада на помощния орган се съдържали неясни и непълни мотиви във връзка с отстраняването на [Фирма 3] от участие в процесната възлагателна процедура. Доколкото в специалните императивни норми на приложимия закон - ЗОП и ППЗОП няма изрично регламентиране на изискванията относно обема и съдържанието на мотивите на помощния орган на възложителя при обективиране на извършената експертната оценка на техническото предложение, съдът намира, че дейността по оценяване на съответствието с изискванията на възложителя следва да дава възможност за сравнение с конкретни обективни параметри от обявените условия в утвърдената документация за участие съобразяване на принципите, прогласени в текстта на чл. 2 ЗОП. В кслучая КЗК и помощният орган на възложителя законосъобразно и в съответствие с научните правила са приложили формулата относно зависимостта между тока, напрежението и мощността: I (amper) = P (watt) / U (volt), като са изложени пълни и обосновани мотиви във връзка с приложението на визираната формула.
Касационният съдебен състав не възприема тезата на касатора, че назначената от възложителя комисия е могла и е следвало да изиска разяснение от участника относно налична в предложението му за изпълнение информация. КЗК правилно е преценила, че разглеждането на предложението на участника и преценката за покриване на условието за минимум 48 часова автономна работа от раздел Е "Резервно захранване" е осъществена обосновано и при съобразяване на посочените данни, отразени в техническото предложение на отстранения участник, при извършване на преценката за съответствието на същите спрямо зададените от възложителя изисквания и условия. Не е било спорно обстоятелството, че в техническото предложение на жалбоподателя не са приложени брошури, въпреки че в същото техническо предложение на [Фирма 3] е записано, че са приложени брошури, с оглед на което помощният орган е установил съответните параметри на предложените уреди от сайта на производителя. Съобразно разпоредбата на чл. 39, ал. 1 ППЗОП отговорността за изготвяне на коректни оферти, съобразени с изискванията на условията по процедурата и с приложимата правна уредба, е изцяло на участниците, поради което оценяващата комисия не носи отговорност за последствията от това да тълкува волята на участника или да извършва действия за отстраняване на пороците, а е задължена да изпълнява регламентираните в обявената документация за участие изисквания на възложителя, което е задължително условие за законосъобразно провеждане на процедурата. При това положение съдът приема, че помощната комисия на възложителя е действала в съответствие с общото си задължение - да обезпечи издаването на законосъобразен краен акт на възложителя, който следва да съответства на обективното установено правно положение. Това е така, защото според разпоредбата на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, нормативно уредените правомощия на помощния орган за търсене на допълнителни данни не е обвързано с изискване на такива единствено от участника, но и с всяка "проверка на данните", като един от начините за това е прилагане на установените в електротехниката формули и зависимости към установените данни, които се съдържат в предложението на жалбоподателя и са налични в публично оповестената информация от производителите на предложените за доставка уреди. Ето защо настоящият съдебен състав счита, че оценяващата комисия на възложителя е изложила достатъчно мотивирано становище за годността на предложенията на участника [Фирма 3] да изпълни заложеното от възложителя по конкретната поръчка задание за автономна работа чрез предложения акумулатор. С оглед на това съдът приема, че при издаване на процесното решение от страна на възложителя е спазено законовото изискване, че всяка оферта, несъобразена с условията на възложителя, следва да се отстрани, на основание на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП като неподходяща, по смисъла на т. 25 от § 2 ДР на ЗОП, защото е оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката, както е станало в насотящия случай. За пълнота на изложението следва да се отрази, че в съответствие с формираната константна съдебна практика, КЗК не е обсъждала представените едва пред нея брошури, тъй като не следва органът по преразглеждането да извършва оценителна дейност вместо помощния орган на възложителя, при липса на представени брошури пред назначената от възложителя комисия.
Във връзка с оплакванията на оспорващото дружество срещу допускане до оценяване и класиране на офертите на "Контракс" АД, "А1 България" ЕАД и "ЕСРИ България" ООД, касационният съдебен състав счита, че също е неоснователно. КЗК правилно е отразила, че в ЗОП и в ППЗОП не е предвидено задължително изискване за мотивиране от страна на помощния орган, защо преценява техническото предложение за съответно на изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация, докато в обратния случай - при неприемане на техническото предложение за съответно, задължително трябва да са изложени мотиви, в който смисъл са: решение № 12208 от 12.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8650/2017 г., решение № 8108 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5870/2017 г. и др. Съдът споделя становището на КЗК за бланкетност на възраженията на жалбоподателя, че "Контракс" АД, "А1 България" ЕАД и "ЕСРИ България" ООД са подали технически предложения, неотговарящи на изискванията на възложителя. В първоинстанционната жалба, подадена в законния преклузивен срок, не се съдържат конкретни аргументи в тази насока, поради което КЗК законосъобразно е счела, че проучването, осъществявано в рамките на контрола по законосъобразност на възлагателната процедура по реда на ЗОП от страна на органа по преразглеждането, се осъществява само по обстоятелствата, изложени в жалбата, с оглед на което Комисията дължи произнасяне само по конкретно заявените такива в съответната жалба. Понятието "обстоятелства" не следва да се тълкува твърде разширително, а се отчитат само конкретно релевираните аргументирани твърдения и оплаквания, по които КЗК дължи произнасяне. Това са твърдения, отговарящи на изискването за "изчерпателно и конкретно посочване на всички възражения и основанията за тях", изрично установено в императивната разпоредба на чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП. В конкретния случай преценката на помощния орган на възложителя е отразена чрез излагане на конкретни фактически данни за извършеното разглеждане на техническите предложения на участниците "Контракс" АД, "А1 България" и "ЕСРИ България" ООД, от което следва верният обоснован извод на КЗК за липса на допуснати нарушения при допускането и оценяването на офертите на гореописаните участници.
По изложените съображения, съдът намира, че обжалваното решение на Комисията не страда от инвокираните в касационната жалба пороци отм. енителни основания по смисъла на ч. 209, т. 3 АПК, което обстоятелство налага отхвърлянето й, като неоснователна.
С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касаторът следва да заплати на [Фирма 2] своевременно поисканите и доказани разноски, с представен списък за тях, възлизащи на 1800 лв., представляващи възнаграждение за един адвокат. Без основание е възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, тъй като горепосоченият размер съответства на фактическата и правна сложност на конкретния правен спор.
На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 998 от 10.12.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по преписка № КЗК-683/2020 г.
ОСЪЖДА [Фирма 3] с ЕИК[ЕИК] и със седалище и адрес на управление: гр. С.,[жк], [жилищен адрес] да заплати на [Фирма 2] с ЕИК[ЕИК] и със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Тинтява" № 13, направените по делото разноски в размер на 1800 /хиляда и осемстотин/ лева, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО е окончателно.