Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ и ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество Румъния-България 2007-2013, срещу решение № 691/06.02.2019 г. по адм. дело № 8069/2018 г., по описа на Административен съд – София-град /АССГ/. Претендира се неправилност на първоинстанционното решение поради необоснованост и материална незаконосъобразност – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

В касационната жалба се излагат доводи, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че в оспореното писмо липсва каквато и да е обосновка за определяне начина на финансовото влияние на допуснатите нарушения на ЗОП отм. върху бюджета, тъй като това следва от самото нарушаване на национални норми. Неправилен е извода на съда, че липсват мотиви относно определения размер на финансовата корекция, тъй като точно и ясно в оспорения акт е посочено, че финансовата корекция е определена по пропорционалния метод. Касаторът твърди, че нито в националното, нито в европейското законодателство в дефиницията за нередност не се поставя като изискване наличието на реална вреда, като предвид на констатираното нарушение е обективно невъзможно да се установи конкретно финансово отражение на вредата, но то е определено по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Иска отмяна на решението и отхвърляне на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение за две инстанции.

Ответникът – община Б., чрез процесуален представител, в писмен отговор, счита жалбата за неоснователна. Сочи се, че правилно пръвоинстанционният съд е приел в решението си, че в оспореното писмо на УО липсват мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции отм. , както и че изводите на съда, че доказването на финансовото отражение на нарушението е съществен елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция е законосъобразен. Правилни са изводите на съда относно незаконосъобразност на оспорени акт относно определянето на размера на корекцията като 25% от стойността на целия договор, а не само от частта, финансирана със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В отговора ответникът заявява, че изцяло поддържа наведените възражения срещу акта пред първоинстанционния съд във връзка нарушение на материално-правните норми и на процедурата по налагане на финансовите корекции. Моли съда да отхвърли жалбата и се претендират разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неправилност на съдебният акт и основателност на касационното оспорване.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът приема същата за частично основателна, по следните съображения.

С атакуваното съдебно решение по жалба на община Б. е отменено изявление за налагане на финансови корекции и за установяване на задължения за възстановяване на средства, обективирано в писмо изх. № 99-00-2-363/09.06.2016 г. на ръководителя на ръководителя на Националния орган по програма за трансгранично сътрудничество „Румъния-България“ 2007-2013 с което на община Б. определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на сключения договор № 34544/26.04.2013 г., с наименование „Черноморски велосипед – Диверсифициране на туристическите услуги в трансграничния регион Констанца-Балчик чрез велосипеди – BSB“.

За да отмени оспореното писмо първоинстанционния съд е приел от фактическа страна следното :

В периода януари 2016 г. – март 2016 г., служители в отдел „Законодателство и нередности“ и отдел „финансово управление и контрол“ в ГД „УТС“ са извършили проверка на контрольорите, осъществили първо ниво на контрол по програмите за териториално сътрудничество, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие за периода 01.10.2015-31.12.2015 г., като е изготвен доклад за извършени следните нарушения от бенефициера община Б. :

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП отм. и чл. 45а, ал. 11, т. 1 от ЗОП отм. ., изразяващо се в начина на описание на поръчката в обявлението, публикувано в приложението към официален вестник на ЕС от 28.03.2014 г., където поръчката е описана като „Software package and information systems’’, Computer control system. Servers. Computer servers. Computer-related equipment”, от което описание не може да се направи извод, че поръчката се отнася до доставка и монтаж на велосипедни станции, велосипеди и оборудване, както и относно количеството и обема на поръчката.

2. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП отм. , изразяващо се от заложеото от възложителя изискване за специфичен оборот за последните три години от доставки, сходни с предмета на поръчката, но след тълкуване на даденото пояснение е направен извод, че на практика дейностите следва да са идентични с предмета на поръчката. Прието е, че със заложените изисквания се стеснява кръгът на потенциалните изпълнители с предходен опит в изпълнението на идентични като обем и стойност договори и по този начин с позволени средства е постигнат непозволен резултат – ограничаване кръга на участниците;

3. нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП отм. изразяващо се в несъответствие между обявлението и документацията за участие – според т.IV.2.1 от обявлението критерият за оценка е „икономически най-изгодната оферта“ при посочени показатели за оценка и тежест, а в документацията за участие е посочен критерий – най-ниска цена. В техническите спецификации са посочени изисквания за обслужващ мониторите компютър, рутер за файъруол система и устройство за централно управление, което е в нарушение на забраната за посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или продукти, освен в изключителни случаи, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише точно и разбираемо, но тогава задължително се добавят думите „еквивалент“, което не е сторено;

4. нарушение на чл. 28, ал 2 от ЗОП отм. - незаконосъобразна методика за оценка на офертите, тъй като са използвани бланкетни понятия, като няма ясно и точно дефинирани правила, по които оценката да се извърши;

5. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП отм. - изразяващо се в липса на декларация по чл. 35 от ЗОП отм. на М.Д, участвал като резервен член в заседанието на комисията на 05.08.2014 г., както и че индивидуалните таблици на членовете на комисията съдържат идентични мотиви и идентични оценки на отделните компоненти, което не позволява да бъде извършена индивидуална преценка на законосъобразността на оценката.

Констатирано е и несъответствие на офертата на избрания изпълнител с изискванията за изпълнение на поръчката, разписани в техническите спецификации и промяна на техническите спецификации в хода на оценителния процес.

Административния орган преди да издаде оспореното писмо е уведомил община Б. за резултатите от проверката и е предоставил 10-дневен срок за възражения. Такива са постъпили с писмо изх. № 04-18-43/17.05.2016г., ведно с нови доказателства.

С нова докладна записка е предложено констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 45а, ал. 11, т. 1 от ЗОП да бъдат оттеглени.

С писмо изх. № 99-00-2-363/09.06.2016г., ръководителя на Националния орган е наложел финансова корекция на община Б. в размер на 25% от стойността на сключения договор за нередности по т. 9, т. 11, т. 13, т. 15 и т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, за нарушенията описани в т. 4.1-т. 4.7, като за нарушението в т. 4.1 и за липсата на декларация по чл. 35 от ЗОП отм. - т. 4.6 е оттеглена.

При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на констатираните от административния орган нарушения, съдът е приел, че такива са извършени от страна на бенефициера, като правилно е посочено, че тези нарушения на ЗОП отм. , представляват нередности по чл. 9, т. 11, т. 13, т. 15 и т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Съдът е приел, че оспореният акт е издаден в противоречие с нормата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК предвид следното: нарушенията, посочени в оспорения акт, съгласно чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ съставляват нередност, но в акта липсва каквато и да е обосновка за начина на определяне на тяхното финансово влияние върху бюджета, отреден за процесната програма. Приложимите методи, според съда, са диференциален, посочен в чл. 8 от Методологията отм. и пропорционален – чл. 9 от същата Методология отм. , като органът има задължението да мотивира защо е приложил пропорционалния метод и защо не може да се приложи диференциалния такъв.

Освен това в оспорения акт в т. 8 „Определяне на размер на финансови корекции“ е посочен размера на финансовата корекция – 25% от стойността на сключения договор, като липсва посочване дали се касае за финансова корекция, като вреда за бюджета на ЕС или се включват и неверифицираните разходи. Съдът е приел, че липсата на мотиви, относно наличието на елемент от фактическия състав на нередността: нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС и наличието на пряка и непосредствена причинно-следствена връзка на допусната вреда с нарушението, обуславя незаконосъобразност на наложената финансова корекция.

Прието е от съда, че е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на сключения договор, но този договор не е индивидуализиран като предмет и изпълнител, макар че поради наличието на сключен един договор, кой е възможният договор може да се сведе до едно, въпреки, че строго формалният подход на процедурата изисква конкретизацията му. От съдържанието на сключения договор № 437/01.08.2013 г., за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество Румъния-България 2007-2013 г. с партньор – бенефициер община Б. се установява, че общия размер на бюджета на пратньора в проекта е 317 915 евро, от които безвъзмездна финансова помощ 269 655.50 евро, национално съфинансиране – 41 328.95 евро и собствен принос 6 930.55 евро, като следва финансовата корекция от 25% да се определи върху стойността от договора, която е финансирана със средства от ЕС. Несъобразяването с този принцип също води до незаконосъобразност на наложената финансова корекция. В заключение съдът е отменил обжалваното писмо. Решението е частично правилно.

По делото не е спорно, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма. Със заповед № РД-02-14-1112/24.11.2014 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството е възложил на главния директор на ГД "УТС" да ръководи и организира дейността на Националния партниращ орган по Програмата за трансгранично сътрудничество. С това издателят на акта е определен за ръководител на Националния партниращ орган по Програмата за трансгранично сътрудничество, което му дава правомощие да издава актове за определяне на финансови корекции съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, след приемането на закона.

В конкретния случай правилно първоинстанционният съд е достигнал до извод, че от страна на бенефициера община Б. са допуснати посочените в обжалвания акт на УО нарушения на ЗОП отм. .

Първото нарушение, което се сочи от административния орган се изразява в нарушение на принципа на свободна и лоялна конкуренция, залегнал в нормата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП отм. , която норма гласи, че обществените поръчки се възлагат при условията и по реда на този закон в съответствие със следните принципи: 1. публичност и прозрачност; 2. свободна и лоялна конкуренция; и 3. равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

В конкретния случай в т. III.2.2.2. от обявлението е заложено минимално изискване за икономически и финансови възможности участникът да има реализиран оборот от доставки, сходни с предмета на настоящата поръчка, а именно доставки и монтаж на велосипедни станции с автоматизирана система за управление, достъп и контрол на ползване/споделяне на велосипеди за последните 3 календарни години, считано от датата на подаване на офертата за участие, в размер не по-малко от 420 000лв.;

В т. III.2.3.1. от обявлението възложителят е заложил минимално изискване за технически възможности на участникът, а именно: да е изпълнил поне един договор за доставки, сходни с предмета на поръчката, посочен по-горе, за последните три календарни години, считано от датата на подаване на офертата.

В т. III.2.3.2. от обявлението е заложено минимално изискване за технически възможности на участника – да разполага с ръководител екип, притежаващ специфичен професионален опит, като „Ръководител екип“ на минимум един сходен и качествено изпълнен обект /договор/ за доставки и монтаж на велосипедни станции с автоматизирана система за управление, достъп и контрол на ползване/споделяне на велосипеди, както и експерт „IT инженер/техник“, притежаващ специфичен професионален опит като експерт „IT инженер/техник“ или еквивалент на минимум един сходен и качествено изпълнен обект /договор/ за доставки и монтаж на велосипедни станции с автоматизирана система за управление, достъп и контрол на ползване/споделяне на велосипеди.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд за допуснато нарушение от страна на бенефициера при обявлението за обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП отм. е императивна и въвежда правилото обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на свободна и лоялна конкуренция, т. е. обществената поръчка да бъде възложена по такъв начин, който да осигури участие на максимален брой кандидати. В конкретния случай, макар бенефициерът да е спазил изискването на чл. 25, ал. 6 от ЗОП отм. , т. е. да е посочил критерии за подбор, които да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството и/или обема на обществената поръчка, начина по който изискванията на възложителя в обявлението са поставени е довело до ограничаване на участниците, които могат да подават документи за участие в обществената поръчка. Изискването за значителен по размер специфичен оборот, както и предходен опит в изпълнението на идентични като обем и стойност договори водят до нарушаване на принципа на свободна и лоялна конкуренция тъй като, чрез тези специфични изисквания се ограничава силно кръгът накандидатите, които могат да участват в обществената поръчка. По своята същност тези изисквания на възложителя са прекомерни от гледна точка именно на спазване принципа на свободна и лоялна конкуренция, тъй като участие в такъв вид обществена поръчка могат да вземат много малко лица с оглед несъразмерността на поставените от бенефициера изисквания.

Правилен е и извода на Административен съд София – град, че община Б. е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП отм. , изразяваща се в нарушаване на техническите спецификации. В тези спецификации е залегнало условието на възложителя за следното : 1. Обслужващ мониторите компютър с две единици за всяка велостоянка Celeron Dual Core; 2. Рутер за файъруол система Celeron Dual Core и 3. Устройство за централно управление Celeron Dual Core. Нормата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП отм. съдържа правилото, че техническите спецификации не трябва да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. В изключителни случаи, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише точно и разбираемо по реда на чл. 30, ал. 1 и чл. 33, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалент". В конкретния случай в техническите спецификации възложителят е посочил конкретен модел на съответните елементи, необходими за изпълнение на обществената поръчка, като по този начин е нарушил изискването на чл. 32, ал. 2 от ЗОП отм. , При първоначалното разглеждане на спора е била назначена СТЕ, която е дала заключение, че е било възможно предметът на обществената поръчка да се опише и без конкретизация на модел и търговска марка. Действително законът изисква техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Но недопустимо е не всяко, а само необоснованото ограничаване на кандидатите за участие. Преценката за това дали посоченото изискване е спазено или нарушено трябва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на дейност на възложителя и конкретните потребности. В тежест на административния орган е в съдебното производство да докаже твърдението си, че заложените технически спецификации въвеждат именно точно определени индивидуализирани продукти, които ограничават конкуренцията. В оспореното пред съда писмо издателят му е посочил точно изискването, което води до определен производител и осигурява на бенефициера определянето на един конкретен такъв – Intel, като по този начин с посочване конкретно на модела на процесора ще се облагодетелстват или елиминират определени лица или продукти и по този начин ще се нарушат и основните принципи, залегнали в нормата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП отм. ,

Съответстващ на материални закон е и изводът на АССГ за незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. гласи, че методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. В случаите по чл. 25, ал. 3, т. 3 с методиката в съответствие с техническите спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции. В конкретния случай, видно от Таблица 1 за оценка на подкомпоненти С1, С2, С3 и С4 от методиката за оценка, скалата на възложителя съдържа бланкетни понятия, като : „обща информация“, „общи и неясни препратки и информация“, „подробно описание“, „приемлив начин“, „достатъчно подробно“, „достатъчно конкретна“ и др., като по този начин правилно е прието от съда, че няма яснота за критериите, по които назначената от бенефициера Комисия ще извърши подбора. Начина по който е ситуирана методиката за оценяване позволява на Комисията да предпочете един кандидат пред друг без наличие на точни, ясни и конкретни показатели за оценка, т. е. тази преценка е оставена на субективното оценяване от страна на Комисията.

Налице е и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП отм. , касаещ неспазване на принципа за публичност и прозрачност. Установено е, че съгласно методиката за оценяване, всеки един от членовете на помощния орган – Комисията, следва да отразява оценките в индивидуална таблица-лист, в която да обективира мотивите, обосновали конкретната оценка, въз основа на собствените му констатации. Целта е по този начин при оценяване всеки един от членовете на комисията да изрази своето лично мнение и становище по отношение подадените оферти и по този начин да се избере най-добрата оферта според изискванията на възложителя. Издателят на оспорения акт е установил обаче, че в противоречие с методиката всички индивидуални таблици на членовете на Комисията съдържат идентични мотиви и идентични оценки по отделните компоненти. Имено наличието на такава идентичност води и до нарушаване на принципа за публичност и прозрачност, тъй като не става ясно по какъв начин всеки един от членовете на Комисията е поставил своята индивидуална оценка, какви мотиви са послужили на всеки един член да постави конкретната оценка, как тази оценка е съпоставена с изискванията на възложителя. Независимо, че помощният орган е колективен такъв, то изискването в методиката за отразяване на оценки индивидуално от всеки един член е залегнало от възложителя, т. е. последния е одобрил процесната методика и е следвало членовете на Комисията да се съобразят с нея. Неизпълнението на одобрената методика е довело и до нарушение на един от основните принципи в ЗОП отм. , а именно неспазване на принципа за прозрачност.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд и за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 37, ал. 3, т. 1 от ЗОП отм. - възложителят определя изпълнителя на обществената поръчка въз основа на оценка на офертите по един от критериите, посочени в т. 1, като се прилагат само, ако отговарят на предварително обявените от възложителя условия. Установено е, че част от предложеното оборудване не съответства на техническите спецификации на възложителя, като Комисията е дала възможност на участника да представи разяснения по констатираните несъответствия. След представяне на такива, че се касае за по-модерно и по-добро оборудване от това, което възложителят е посочил в обявлението, Комисията е допуснала участника до оценка. Предлагането обаче на оборудване, което не отговаря на заложените от възложителя изисквания е нарушение именно на нормата на чл. 37, ал. 3, т. 1 от ЗОП отм. , тъй като това е несъответствие на офертата с условията на поръчката. Не е налице, както твърди бенефициера „надграждане“ на изискванията на възложителят, тъй като се предлага оборудване, различно от това което възложителя е указал. По този начин се променят изискванията на възложителя и това също води до нарушаване на основаните принципи разписани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП отм. ,

Правилно АССГ е посочил в съдебния акт, че приложимата нормативна уредба, касаеща начина за определяне на финансовата корекция е Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, /Методологията/, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г., обн. ДВ бр. 53/13.07.2010 г. Правилно всяко едно от нарушенията е подведено под съответната норма за нередност : 1. Нарушението на принципа за свободна и лоялна конкуренция като нередност по т. 9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за участие“; 2. Нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП отм. като нередност по т. 11 „Дискриминационни технически спецификации“, тъй като са поставени технически спецификации, които са прекалено специфични и по този начин се ограничава достъпа до участие на кандидати или се ограничава конкуренцията; 3. Нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. , като нередност по т. 9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за участие“, тъй като е налице възпрепятстване на участници, поради неяснота относно начина на извършване на оценяването; 4. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като нередност по т. 16 „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяване“, тъй като липсва индивидуализация при поставяне на оценки от всеки един от членовете на помощния орган на възложителя; 5. Нарушение на чл. 37, ал. 3, т. 1 от ЗОП отм. , като нередност по т. 15 „Оценяване на участниците/кандидатите при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка“, тъй като е оценена и избрана оферта на участник, която не отговаря на изискванията на възложителя. Липсва нарушение, което да бъде подведено като нередност по т. 13 от Методологията „ Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“.

Неправилни са обаче изводите на АССГ, че при издавена на оспорения акт е нарушена разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като административният орган не е мотивирал защо е използвал единия пред другия метод за определяне размера на финансовата корекция.

В нормата на чл. 8 от Методологията е посочено, че при прилагане на диференциалния метод размерът на финансовата корекция е равен на реално установеното финансово отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, определено на базата на анализ за съответствие с приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор. При определяне на финансовото отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение.

Разпоредбата на чл. 9 от Методологията гласи, че размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод в случаите, когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Пропорционалният метод се прилага само за отделни случаи на установени нарушения, при които не може да бъде приложен диференциалният метод. При прилагане на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложението към чл. 6, ал. 1, се отнася към сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, които са поискани от бенефициера за възстановяване, като се прилага следната формула:

К = Пк x Ср, където: К е размерът на финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата корекция съгласно приложението към чл. 6, ал. 1; Ср – сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано нарушението, поискани от бенефициера за възстановяване от договарящия орган.

Правилно съдът е посочил, че по силата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, но това не се отнася до изрично мотивиране от органа на избрания от него метод. Последният се прилага с оглед установеното от фактическа страна и приложимостта на съответната подзаконова норма, посочена в Методологията т. е. ръководителят на съответния управляващ орган следва да избере един от двата метода за определяне размера на финансовата корекция като изхожда от установените нарушения, подвеждането им под съответната норма за нередност по Методологията и от начина на определяне на корекцията. Ако последната позволява тя да се определи от реално установеното финансово отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, органът ще приложи диференциалния метод. Ако корекцията не е възможна да се изведе от точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора, тя ще се определи по пропорционалния метод. В конкретния случай органа е използвал пропорционалния метод, тъй като е установил, наличието на предпоставки за това, посочени в чл. 9 от М. Л. задължение както в ЗУСЕСИФ, така и в Методологията отм. , а и в Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за мотивиране относно използвания метод за определяне на финансова корекция. С оглед установеното от фактическа страна и невъзможността за точно определяне на финансовото отражение на установените нарушения, правилно издателят на оспорения акт е приложил пропорционалния метод.

Неоснователно АССГ е приел, че липсват мотиви, относно наличието на елемент от фактическия състав на нередността – нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС и наличието на пряка непосредствена причинно-следствена връзка на допусната вреда с нарушението. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г. В чл. 2, т. 36 от Регламента е дадено определение на понятието „нередност“ - означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В конкретния случай са налице установени нарушения на националното право – норми от ЗОП отм. , като именно нарушаването на норми, залегнали в ЗОП отм. , би имало за резултат вреди за бюджета, тъй като потенциалните кандидати, които ако бяха участвали, биха могли да подадат икономически по - изгодни предложения. В оспорения административен акт органът е доказал, че нарушенията стоят в причинна връзка с потенциални вреди на бюджета на Съюза, с оглед на факта, че всяка една нередност влияе негативно върху бюджета на Съюза.

За всяко едно от установените нередности по т. 91 т. 11, т. 15, т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , административният орган е счел, че следва да се определи финансова корекция в размер на законоустановения максимум от 25 %, като правилно и в съответствие с чл. 10, ал. 3 от Методологията отм. , за установените нередности е определил една обща финансова корекция в размер на 25 %, като е изложил мотиви, макар и пестеливи, в тази насока.

В обжалвания административен акт неправилно е определена основата, върху която следва да се наложи финансовата корекция, както АССГ правилно е приел. В обжалвания административен акт като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи от стойността на сключения договор. Видно от представения по делото договор № 437/01.08.2013 г., за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество Румъния-България 2007-2013 г., е налице финансиране освен със средства от ЕФРР и със средства на бенефициера в размер на 6 930.55 евро и такива от националния бюджет на стойност 41 328.95 евро. Налагането на финансова корекция както върху собствения принос на бенефициера, така и върху националното финансиране, би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя не е с оглед разпоредбата на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

В заключение съдът приема, че оспореният административен акт е издаден в съответствие с материалните разпоредби досежно определения размер на процентния показател на корекцията, но в нарушение на материалния закон относно основата, върху която е определена финансовата корекция от 25 %.

Изложеното по-горе води до извод, че писмо изх. № 99-00-2-363/09.06.2016 г. е издадено при спазване на материалноправните разпоредби досежно определената финансова корекция в размер на 25 % за допуснати от община Б. нарушения на чл. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 32, ал. 2, чл. 28, ал. 2 и чл. 37, ал. 3, т. 1 от ЗОП отм. , представляващи нередности съответно по т. 9, т. 11, т. 15 и т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

С оглед на горното постановеното решение на АССГ следва да бъде отменено и вместо него съдът да постанови друго решение, по съществото на спора, с което да измени обжалваното писмо в частта, с която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по засегнатия договор, като определи за основа на финансовата корекция допустимите разходи по договор № 437/14.10.2014г., с „Б. Б“ ДЗЗД, финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове и да отхвърли жалбата на община Б. в останалата част.

Предвид частичната основателност на касационната жалба на ръководителя на УО на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество Румъния-България 2007-2013,, претенцията му за разноски в касационното производство също е основателна, като не оказва влияние върху размера на възнаграждението. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. с чл. 144 от АПК вр. с чл. 24 и 25, ал. 1 от Наредба за заплащане на правната помощ, община Б. следва да бъде осъдена да заплати на Министерство на регионалното развите и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е касационният жалбоподател, сумата от 300 лв. за юрисконсултско възнаграждение, за двете съдебни инстанции.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 691/06.02.2019 г., на Административен съд София - град, постановено по административно дело № 8069/2018 г., с която е отменено писмо изх. № 99-00-2-363/09.06.2016 г. на Главен директор на Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ и ръководител на националния партниращ орган по проект „MISETC CODE Black sea bike – Diversification of the tourism services in Constanca – Balchik cross border region by bike“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество Румъния – България 2007-2013 г., и са присъдени разноски и вместо него постановява:

ИЗМЕНЯ писмо изх. № 99-00-2-363/09.06.2016 г. на Главен директор на Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ и ръководител на националния партниращ орган по проект „MISETC CODE Black sea bike – Diversification of the tourism services in Constanca – Balchik cross border region by bike“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество Румъния – България 2007-2013 г., в частта, с която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по засегнатия договор № 437/14.10.2014г., с изпълнител „Б. Б“ ДЗЗД, като определя за основа на финансовата корекция допустимите разходи по договор № 437/14.10.2014г., с изпълнител „Б. Б“ ДЗЗД финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Б. в останалата част.

ОСЪЖДА община Б. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сума в размер на 300 лв. /триста/, представляващи разноски за юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.

Решението е окончателно.