Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на единадесети октомври две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: С. А. Членове: МАДЛЕН П. П. при секретар Б. П. и с участието на прокурора И. С. изслуша докладваното от съдията В. П. по административно дело № 8141 / 2021 г. Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК.
Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ "Земеделие", чрез адв. М. А. против решение № 943/31.05.2021 г. на Административен съд – Благоевград /АС – Благоевград/, постановено по адм. дело № 787/2020 г., с което по жалба на ЕТ „К. – К. Будина“ е отменен негов Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 01/312/02553/3/01/04/01 с изх.№ 01-6500/8557 от 28.07.2020 г.
В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът възразява срещу приетото от административния съд, че установеното неизпълнение на финансовите показатели на бизнес плана, представлява неизпълнение на индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ /сега с наименование Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /заглавие изм. – ДВ. бр. 51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г./ и е основание за издаване на решение за финансова корекция по същия закон, а не за АУПДВ по редна на ДОПК. В подкрепа на възражението си цитира практика на ВАС. Излага твърдения, че показателите на бизнес плана на бенефициентите по мярка 311 и 312 не са заложени, като индикатори по програмата, които следва да се изпълняват от ползвателите. Счита за незаконосъобразно възприетото от съда приложение на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ, доколкото цитираната норма е приложима от 25.12.2015 г., а приложимата наредба по мярка 312, както и самата Програма за развитие на селските райони /ПРСР/ 2007 – 2013 г. са били приети и се прилагат 7 години по – рано. Защитава тезата, че договорът за финансово подпомагане по мярката е сключен на 07.10.2014 г., като цялата процедура по отпускане на помощта, изпълнението, извършените проверки, окончателното плащане и констатирането на нарушенията, е осъществена по приложимата Наредба № 29 от 11.08.2008 г., издадена на основание 35, ал. 3 от ПРЗ към ЗИД на ЗПЗП. В тази връзка намира за приложима материалноправната уредба в ЗПЗП и относимата Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Счита, че в съответствие с материалния закон органът е приел констатираните нарушения, като такива по сключения договор за подпомагане и наредбата, като изрично е цитирал съответните разпоредби и е извършил анализ на фактите спрямо тях. В продължение в касационната жалба е направено разяснение на понятията „проект“, „икономическа жизнеспособност“ и „устойчива заетост“. Твърди, че неспазването на задълженията е в края на мониторинговия период и не би могло да се стигне до тяхното коригиране във времето назад, нито е възможно представянето на план за постигане на показателите занапред, тъй като до края на действие на договора са оставали няколко календарни месеца. Излага доводи за приложимост на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г. /Правилата/ и по конкретно т. 30 и т. 18 от същите. Твърди, че неизпълнението на финансовите показатели на бизнес плана е потвърдено и от приетата съдено-счетоводна експертиза /ССчЕ/, от която е установено, че процентът на изпълнение за 2016 г. е 2.80 %, за 2017 г. е 8.08 %, за 2018 г. е 13.22 % или средноаритметично за трите финансови години – 7.79 %, което е под 20 % и се отнася до т. 30 от Правилата. Сочи, че са потвърдени и констатациите за средноаритметичния процент на изпълнение на устойчивата заетост за периода 2016 – 2018 г. – 59.88 %. Иска отмяна на съдебния акт и постановяване на решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата и да се потвърди оспорения АУПДВ. Алтернативно при наличие на нарушение на съдопроизводствените правила се претендира връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд. Претендира се присъждане на съдебни разноски за две инстанции. В проведено съдебно заседание пред настоящата инстанция касаторът се представлява от адв. А., която поддържа жалбата и представя списък на разноските, ведно с доказателства за тяхното извършване. Заявява, че не прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски.
Ответникът – ЕТ „К. – К. Будина“, [населено място], общ. Разлог, чрез адв. Д. Й. оспорва касационната жалба и моли да се отхвърли като неоснователна по съображения, изложени в депозиран по делото писмен отговор от 06.08.2021 г. и в молба от 16.05.2022 г. Претендира присъждане на разноски по представен списък.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните по чл. 218 АПК, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като разгледана по същество е неоснователна.
Предмет на съдебен контрол пред първостепенният съд е бил АУПДВ № 01/312/02553/3/01/04/01 с изх.№ 01-6500/8557 от 28.07.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с който на ЕТ „Катрин – К. Будина“ е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 382 190,02 лв. ведно със законната лихва от изтичане на срока за доброволно плащане. Като фактически основания, послужили за издаване на административния акт са посочени констатираните; 1) неизпълнение във висока степен на заложените в одобрения бизнес план приходи от субсидираната дейност за три пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) средноаритметично за трите години изпълнение в размер от 6,46%; 2) неизпълнение на бизнес плана за 2016 г., 2017 г., 2018 г. в частта на задължението за разкриване и поддържане на 9 работни места. На основание чл. 3, ал. 1 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., поради забраната за акумулиране е определен размера на подлежащата на възстановяване сума от 382 190,02 лева, която е най – голямата по размер и представлява окончателната подлежаща на възстановяване сума. Оспореният АУПДВ е издаден на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от ПРСР за периода 2007 – 2013 г., както и на основание т. 4. 4 б. „б“ и т. 8. 1 от договор № 01/312/02553 от 07.10.2014 г., във вр. с неизпълнението на чл. 2 и чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г. и т. 4. 12, т. 4. 17, б. “а“ и т. 4. 18 от цитирания договор, както и на основание чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК във вр. с чл. 165 и чл. 166 ДОПК.
Административният съд е приел за установено от фактическа страна следното:
На 07.10.2014 г. между едноличния търговец и ДФ „Земеделие“ е сключен договор № 01/312/02553 от 07.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия” от ПРСР 2007 - 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони на основание чл. 31, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярката. Предмет на договора е предоставяне от Фонда на ползвателя на безвъзмездна финансова помощ, съгласно т. 2.1 - в размер на 388 731,60 лева, съгласно таблица за одобрените инвестиционни разходи (приложение № 1 - стр. 117-118). Помощта представлява 70% от одобрените и реално извършени разходи за осъществяване на проект № 01/312/02553 от 13.05.2013 г. - „къща за гости с пекарня и снек бар към нея, представляващи промяна предназначението на жилищна сграда с преустройство, реконструкция, пристрояване и ограда в УПИ VII-26, в кв. 6 по плана на [населено място], общ. Разлог“.
Към договора са сключени три броя анекси. На 08.05.2015 г. е сключен Анекс I, с който се променят т.2.1 и т. 2.2 - размера на първоначално одобрената безвъзмездна помощ се променя на 388 726,69 лева, съгласно таблица за одобрените инвестиционни разходи (приложение 1), като в тази сума се включва сума в размер на 98 461,68 лева, определена за междинно плащане по проекта съгласно Приложение 1. На 02.07.2015 г. е сключен Анекс II, като се заличава т.2.2 „първоначално одобрената безвъзмездна помощ по т.2.1 включваща сумата в размер на 98 461,68 лева“ и се създава нова т.2.2 „първоначалната одобрена финансова помощ по т.2.1 включва сумата в размер на 86 579,64 лева, като приложение № 1 към договора (таблица за одобрените разходи) се променя в Приложение 1 към Анекс II. На 12.10.2015 г. е сключен Анекс III, с който променя размера на сумата от 86 579, 64 лева на 0.00 лева определена за междинно плащане на обособена част от проекта и таблица за одобрени разходи (приложение 1 към Анекс 2) се променя на таблица за одобрени инвестиционни разходи (приложение 1), приложение към настоящия Анекс III.
Проектът е реализиран и е изплатена сумата от 382 190,02 лева, от които субсидия от ЕЗФРСР - 80% и национално съфинансиране - 20 %.
С. З. № 373934/18.06.2019 г. на началник отдел „Регионален технически инспекторат“ е разпоредено извършване на проверка на място след плащане в периода 18.06.2019 г. - 21.06.2019 г. За резултатите от извършената проверка е съставен контролен лист, в който е отразено, че бенефициентът не е достигнал прогнозните нива на постъпленията, заложени в бизнес плана, както и не са разкрити и запазени заложените в бизнес плана 9 работни места. Проверката е извършена в присъствието на упълномощено лице.
С писмо по реда на чл. 26 АПК с изх. № 01-6500/8557 от 28.10.2019 г. на изпълнителния директор на ДФЗ-РА, едноличният търговец е уведомен за откриване на производство по издаване на АУПДВ, като му е предоставена възможност за възражение и представяне на доказателства. Възражението на ползвателя е възприетокато неоснователно по съображения, изложени в оспорения акт.
В хода на съдебното производство е допуснато изслушването на съдебно – счетоводна експертиза. Вещото лице е потвърдило неизпълнението на бизнес плана в частта на заложените приходи от подпомаганата дейност, като в процентно изражение е установило: - за 2016 г. приходите от реализирани нощувки - 0 бр. и 11 200 лв. от отдаване под наем на снек бар (2,08 % изпълнение) при заложени приходи 537 900 лв.; - за 2017 г. приходи от нощувки - 540,00 лв., приходи от снек бар - 16 143,55 лв., от пекарня - 26 788,17 лв. или общо 43 471,72 лв. (8,08% изпълнение) при заложени приходи 537 900 лв.; - за 2018 г. приходи от нощувки - 2110,00 лв., приходи от снек бар - 30 722,05 лв., приходи от пекарня - 27738,30 лв., приходи от отдаване под наем на снек бар - 10 540,00 лв. или общо 71110,35 лв. (13,22% изпълнение) при заложени 537 900 лв. Относно залегналото условие за разкриване на 9 работни места (1 бр. управленски и 8 бр. производствен персонал) и поддържането им в този брой за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. експертът е констатирал, че за 2016 г. е извършено и поддържано здравно и социално осигуряване за 2,33 бр. средногодишно заети лица; за 2017 г. - 5,92 бр.; за 2018 г. - 7,92 бр. За трите пълни календарни години поддържаната заетост е 59,88 % средноаритметичен процент на устойчивата заетост. Спрямо тях изпълнението на бизнес плана по този показател е 25,93 % за 2016 г., 65,74 % за 2017 г. и 87,96 % за 2018 г. - общо 59,88 % за трите години.
За да отмени оспорения АУПДВ, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден на 28.07.2020 г. при действието на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП в редакцията (ДВ. бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), в които изрично са разграничени случаите за определяне на публичните държавни вземания по мерките и подмерките от ПРСР, при които се издава решение за финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ и АУПДВ по реда на ДОПК. Съдът е приел, че 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП (ДВ бр. 2/2018 г.) е неприложим, тъй като периодът на мониторинг по сключения договор от 07.10.2014 г. е изтекъл на 07.10.2019 г. Административният съд е посочил, че фактическото основание послужило за издаване на акта е констатираното неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план и неизпълнение на заложените параметри за устойчива заетост за 2016 г., 2017 г., 2018 г., които съобразно константната съдебна практика на Върховния административен съд представляват индикатори за изпълнение на одобрения проект и непостигането им води до необходимост от коригиране на размера на финансовата помощ. Прието е, че е налице материалноправната хипотеза по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ, което представлява основание за налагане на финансова корекция с издаване на решение по реда на чл. 73 ЗУСЕФСУ.
Според съда допуснатото от административния орган нарушение на вида на акта и реда за неговото издаване, е съществено, тъй като засяга материалноправните основания за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ и разграничението им, предвидено в чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП. Прието е, че след промяната в закона, за да издаде АУПДВ на основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, издателят на акта следва да изложи допълнителни мотиви защо приема, че констатираното неизпълнение на одобрените финансови показатели е извън основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, като в оспорения АУПДВ липсват такива съображения.
Съдът е приел, че в процесния АУПДВ е посочено съдържанието на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г., но липсват мотиви за вида, степента и продължителността на неизпълнението, последиците за дейността като цяло, за възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин, т. е. административният орган не е описал фактическите установявания по чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г. Прието е, че тези мотиви на административния орган не могат да бъдат допълвани от съда, като по аргумент от чл. 170, ал.1 АПК в тежест на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в акта и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Според съда с тази доказателствена тежест органът не се е справил.
Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно.
В процесния случай по делото липсва спор относно фактите и същите правилно и в цялост са установени и възприети от съда въз основа на събраните по делото доказателства. Неоснователен е доводът в касационната жалба за допуснати от съда нарушения на съдопроизводствените правила.
Правилни и обосновани са изводите на административният съд за незаконосъобразност на оспорения АУПДВ, като издаден при допуснати съществени нарушения във връзка с вида на акта и реда за неговото издаване, които са се отразили и на материалноправните основания за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване финансова помощ.
В чл. 166, ал. 1 ДОПК е предвидено, че установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В процесния случай правилна е преценката на съда относно действащия по време на издаването на АУПДВ от 28.07.2020 г. специален закон - чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП (ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), който изрично разграничава основанията и реда за установяване на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. Според чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 7 З. АУПДВ се издава за установяване на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основания по ал. 6 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 ЗУСЕСИФ.
Видно от мотивите на процесния АУПДВ, като фактически основания за възстановяване на помощта са послужили изпълнение на заложените в бизнес плана финансови показатели за приходи в размер на 6,46 % средноаритметично за три пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) и неразкриването и запазването на заложените в бизнес плана 9 работни места за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Посочените в акта фактически основания правилно и обосновано са възприети от АС – Благоевград като неизпълнени одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ. Тъй като в законът не е дефинирано понятието „индикатори“ на основание чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ №883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, съдържанието му е това на общоупотребимия български език. Така според Български тълковен речник, София, Наука и изкуство, 2008, с. 326 „индикатор“ е измервателен уред, устройство или някакво вещество, които установяват, определят, измерват, показват наличието и количеството, интензивността на нещо. В настоящия случай съобразно предмета на спора под индикатор следва да се разбира показател за измерване изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, каквито са показателите за приходи и заетост от подпомаганата дейност. В същия смисъл е и тълкуването на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ, прието в решение № 13796/06.11.2020 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, постановено по адм. дело № 12488/2019 г., съгласно което "Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект“.
Правилно в съдебния акт е прието, че към настоящият спор е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, доколкото производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 28.10.2019 г. с уведомителното писмо по чл. 26 АПК за откриване на производството и съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а индивидуалният административен акт е издаден на 28.07.2020 г. Законосъобразни са изводите на съда, че пар. 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в настоящия случай. Процесният договор за отпускане на финансова помощ е сключен на 07.10.2014 г., като съгласно пар. 1, т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ "мониторингов период" за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. Предвид тези данни правилно първостепенният съд е приел, че мониторинговият период по сключения между едноличния търговец и ДФ "Земеделие" е изтекъл на 07.10.2019 г., което е преди образуване на административното производство по издаване на процесния АУПДВ.
Следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕФСУ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г./. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП.
Предвид гореизложеното, настоящият касационен състав на Върховния административен съд намира, че обжалваното решение, с което е отменен АУПДВ № 01/312/02553/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/8557 от 28.07.2020 г. като незаконосъобразен на основанията по чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 АПК, е правилно постановено и следва да се остави в сила.
При този изход на спора основателна е претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски в размер на 4000 лева, заплатени в брой по фактура № 15/16.05.2022 г.
Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 943/31.05.2021 г. на Административен съд – Благоевград, постановено по адм. дело № 787/2020 г.
ОСЪЖДА ДФ "Земеделие" да заплати на ЕТ „Катрин – К. Будина“, [ЕИК] [населено място], общ. Разлог сумата от 4000 (четири хиляди) лева разноски за касационната инстанция.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ СВЕТЛОЗАРА АНЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ М. П. п/ ВЕСЕЛА ПАВЛОВА