Производството е по чл. 208 и сл.Административно процесуалният кодекс/АПК/.
Образувано е по касационна жалба на В.И, [населено място],[община] срещу Решение № 1607/22.07.2019 год. постановено по адм. д.№ 2162/2018 год. по описа на Административен съд Пловдив.
В касационната жалба се твърди неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отм. енителни касационни основание по чл. 209 т. 3 АПК. Твърди се, че извода на административния съд за липса на допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните норми е неправилен.Иска се оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго с което се отмени заповедта на Кмета на О. М.
В с. з. касаторът редовно призован не се явява и не се представлява.Представя молба с която поддържа оплакванията по касационната жалба.
О. К на О. М, чрез процесуалният си представител оспорва основателността на касационната жалба.Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна М.Н редовно призована не се явява и не се представлява.Същата е представила писмен отговор, в който оспорва основателността на касационната жалба и иска решението на Адм. съд Пловдив да бъде оставено в сила.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, в настоящия състав на Второ отделение след като извърши проверка на обжалваното съдебно решение на посочените в него касационни основания и с оглед разпоредбата на чл. 218 ал. 2 АПК,приема за установено следното:
Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 ал. 1 АПК, от надлежна страна-адресат на оспореното решение и срещу съдебен акт, който подлежи на касационен контрол. Разгледана по същество същата е основателна.
С оспореното пред Върховния административен съд съдебно решение, Административен съд Пловдив е отхвърлил жалбата на В.И, [населено място], [община] против Заповед № РД-09-278/7.03.2018 год. на Кмета на О. М, в частта в която на осн. чл. 225а ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 225 ал. 2 т. 3 ЗУТ и на осн.§127 ал. 15 ЗУТ е разпоредено премахване на строеж “Работилница за тапициране и ремонт на мебели“, находящ се УПИ VII-714 в кв. 63 по плана на с. С., съставляващо ПИ № 66915.502.714 по КК на село Скутаре, с извършител М.Н.
За да постанови оспореното решение административният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия, без да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие със закона.Приел е, че това е така тъй като заповедта е основана на влязъл в сила Акт за отказ от узаконяване в процедура по §184 от ПЗР на ЗУТ отм. .Приел че безспорно е налице строеж изпълнен в нарушение на чл. 154 ал. 2 т. 4 ЗУТ. Решението е валидно, допустимо, но неправилно.
От доказателствата по делото се установява, че оспорената заповед е издадена в производството по §127 т. 15 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ във връзка с влязла в сила Заповед № РД-09-1/17.03.2011 год. издадена от Главния архитект на О. М, с която е отказано узаконяване на спорния строеж и на основание чл. 225 ал. 2 т. 3 ЗУТ-извършеното строителство е в нарушение на чл. 154 ал. 2 т. 4 ЗУТ.
Посочената разпоредба на §127 т. 15 предвижда, че строежите по ал. 2, а това са строежите по §184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, които не са заявени за узаконяване в срок или за които производството по узаконяване е приключило с влязъл в сила отказ за издаване на акт за узаконяване се премахват по реда на чл. 225 и чл. 225а ЗУТ.Стелно законодателят изисква спазване на процедурата по посочените разпоредби.Съгласно ал. 2 на чл. 225а заповедта на компетентния орган се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223 ал. 2.По делото не е спорно, а и видно от доказателствата тази процедура не е спазена от административния орган, тъй като преди издаването на оспорената заповед не е бил съставен констативен акт по чл. 225а ал. 2 ЗУТ.Вярно е че в хипотезата на §127 т. 15 ПЗР ЗУТ компетентния за издаването на заповед със съдържание като оспорената административен орган действа в условията на обвързана компетентност, тъй като допустимостта на строежите се изследва в производството по искането за издаване на акт за узаконяване.В този аспект производството при постановен и влязъл в сила отказ за узаконяване по §184 ал. 12 ЗИДЗУТ във вр. с §127 ал. 14 и ал. 15 от ПЗР на ЗИДЗУТ е различно от това по чл. 225 ЗУТ,тъй като нарушенията по чл. 225 ал. 2 ЗУТ не е необходимо да се изследват повторно в производството по премахване на незаконен строеж.Съставения по реда на §184 ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗУТ респ. §127 ал. 4 от ПЗР на ЗИДЗУТ констативен протокол, както документите по чл. 144 ЗУТ се ползват и в производството по чл. 225 ЗУТ.Но в настоящия случай видно от доказателствата по делото, в производството по искането на М.Н за узаконяване на процесния строеж нито е съставен констативен акт, нито са събрани документите по чл. 144 ЗУТ. Актът на Гл. архитект на община М. за отказ от узаконяване е постановен поради непредставяне на необходимите документи от страна на заявителката, без в това производство да е изследван въпроса за допустимостта на строежа съгласно разпоредбите действали по времето когато е извършен или по действащите към момента на заявлението такива.При това положение, безспорно преди издаването на оспорената пред административния съд заповед, за административния орган е съществувало задължение да издаде констативен акт .Основното предназначение на същия е да установи съществуването на строежа, неговото местоположение и параметри, извършителя на същия, наличие или не на строителни книжа, установени нарушения и нарушени разпоредби.Този акт до доказване на противното, съставлява официален документ, като издаден от длъжностни лица в кръга на службата им и след извършена проверка по установения ред и форма, с който се установяват факти и обстоятелства с правно значение и основание за издаване на заповедта на компетентния административен орган. Несъставянето на такъв акт съставлява нарушение на процесуалните норми от категорията на съществените, тъй като се нарушава правото на защита на заинтересованите лица и съставлява самостоятелно основание за незаконосъобразност на оспорената заповед.Това е така тъй като чл. 225а ал. 2 изр. 2 ЗУТ за дава възможност на последните да подадат възражение срещу констатациите на органа, както и да представят допълнителни доказателства.Позоваването в заповедта на Кмета на О. М на Констативен акт № 44/22.03.2004 год. е несъстоятелно.Преди всичко този акт е съставен преди близо 14 години и не отразява състоянието на процесния строеж към момента на издаването на оспорения административен акт.Освен това същия е издаден в производство по чл. 178 ЗУТ различно от настоящото, в което предмет на проверка е въведен ли е в експлоатация съответния строеж.
В аспекта на изложеното по-горе, настоящата инстанция счита, че при издаването на заповедта на Кмета на О. М е допуснато и нарушение на нормата на чл. 59 ал. 1 т. 4 от АПК.Аистративния орган е основал заповедта си на разпоредбата на чл. 225 ал. 2 т. 3 ЗУТ във вр. с чл. 154 ал. 2 т. 4 ЗУТ .Сочената законова разпоредба визира незаконен строеж извършен при съществено отклонение от одобрения инвестиционен проект, свързано с нарушаването на техническите правила и нормативи, техническите, технологичните, санитарно-хигиенните, екологичните и противопожарните изисквания.При издаването на заповедта си по чл. 225 АПК административния орган дължи конкретно описание допуснатите отклонения от одобрения инвестиционен проект съобразено с изискването на чл. 154 ал. 2 т. 4 ЗУТ, което не е сторено в настоящия случай.Кмета на О. М само е посочил разпоредбата на чл. 154 ал. 2 т. 4 ЗУТ,без да е посочил за какви отклонения става въпрос. О.то им от назначената по делото съдебно-техническа експертиза е недопустимо.Само при съдържащи се в заповедта фактически обстоятелства може да се провери налице ли е съществено отклонение от одобрения инвестиционен строеж, за част от строежа или за целия се касае и от тук налице ли незаконен такъв по смисъла на чл. 225 ал. 2 т. 3 във вр. с чл. 154 ал. 2 т. 4 ЗУТ.Липсата на фактически и правни мотиви на заповедта е достатъчно основание за отмяната й като незаконосъобразна.
С оглед на изложеното, настоящата инстанция счита че са налице касационното основание по чл. 209 т. 3 АПК за отмяна на обжалваното съдебно решение.Като е приел че оспорената пред него заповед на Кмета на О. М е законосъобразна, административния съд е приложил неправилно закона и е постановил неправилно съдебно решение което следва да бъде отменено, след което да бъде постановено друго по същество за отмяна на заповедта.
Водим от горното и на осн. чл. 221 ал. 2 във вр. с чл. 222 ал. 1 АПК,Върховният административен съд,Второ отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 1607/22.07.2019 год.,постановено по адм. д.№ 2162/2018 год. по описа на Административен съд-Пловдив и вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Заповед № РД-09-278/7.03.2018 год. на Кмета на О. М в частта в която е разпоредено премахване на незаконен строеж, съставляващ „Работилница за тапициране и ремонт на мебели“,находящ се УПИ VII-714 в кв. 63 по плана на с. С.,съответстващ на ПИ с идентификатор №66915.502.714 по КК на с. С.. Решението е окончателно.