Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на кмета на община Г., срещу Решение № 1882/23.11.2017 г., постановено по адм. д. № 788/2017 г. по описа на Административен съд Благоевград, с което е прогласена нищожността на негова Заповед № 459/29.11.2016 г. с доводи за неговата неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост, касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяната му, като се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли прокурорския протест.

Ответникът – прокурор при Окръжна прокуратура Благоевград не взема становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на обжалваното решение.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, в законоустановения срок и е процесуално допустима.

Производството пред Административен съд Благоевград се е развило по протест на прокурор в Окръжна прокуратура Благоевград срещу заповед на кмета на община Г., с която на основание чл. 38, ал. 2 от ЗОС (ЗАКОН ЗА ОБЩИНСКАТА СОБСТВЕНОСТ) (ЗОбС) и чл. 38, ал. 2 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет – Гърмен (Наредбата), е учредено възмездно право на пристрояване към двуетажна жилищна сграда, построена върху имот - частна общинска собственост в с. Д., О. Г, с искане за прогласяване на нищожността и.

С обжалваното решение съдът е прогласил нищожността на протестираната пред него заповед. За да постанови този резултат е приел след тълкуване на разпоредбите на чл. 38, ал. 2 ЗОбС и чл. 38, ал. 2 от Наредбата, че кметът на общината може да учреди само право на надстрояване и/или пристрояване на сграда без търг или конкурс за имот частна общинска собственост за собственика на сградата, като е направил извод, че е необходимо да възникне ново право на строеж върху земята, която в случая е частна общинска собственост, а това може да стане само, ако има решение на общинския съвет, на който е предоставено правото да се разпорежда с общинска собственост. След като в случая такова решение няма, кметът на О. Г няма материална компетентност и действието му по издаване на оспорената заповед е нищожно, като противоречащо на материалния закон, а именно на чл. 38, ал. 1 ЗОбС.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон.

С оспорената по делото заповед е учредено право на пристрояване на двуетажна жилищна сграда, построена върху имот - частна общинска собственост в полза на собственика на сградата. Съгласно приложимата разпоредба на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет Гърмен преповтаря съдържанието на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, като е допълнено, че това става след подаване на молба с приложени документи, установяващи правото на собственост на сградата, подлежаща на пристрояване и надстрояване пред кмета на общината. Не е налице противоречие между приложимия материален закон – чл. 38, ал. 2 ЗОбС и чл. 38, ал. 2 от Наредбата, като установения в нея ред е осъществен.

Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещно право след приемане на решение на общинския съвет. Тя урежда хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване на собственика на вече построена сграда в общински имот. В тези случаи законодателят е предвидил различен ред за издаване на заповедта - този в наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. Регламентирането на ограничените вещни права на надстрояване и пристрояване в самостоятелна норма, изведена извън общото правило, обуславя извод за предвиден облекчен режим спрямо чл. 38, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 ЗОбС. При неправилно приложение на закона съдът в обжалваното решение е приел, че в случая намира приложение чл. 38, ал. 1 ЗОбС.

За да бъде нищожен, административният акт следва да е засегнат от особено тежък порок, който да е пречка актът да породи целените правни последици. При неустановяването на такъв порок в случая неправилно с обжалваното решение съдът е приел, че оспорената заповед е нищожна. Актът е издаден от компетентен, по материя и територия, административен орган, спазена е изискуемата се от чл. 59, ал. 2 АПК форма. Процесуалните правила при издаването му също са спазени – обезпечено е участието на заинтересованите лица, изяснени са фактите по спора, събрани са релевантните доказателства и са анализирани във връзка с искането, отправено от заинтересованата страна. Същият е издаден и при правилно приложение на закона.

Предвид изложеното настоящата инстанция намира, че като е прогласил нищожността на оспорената пред него заповед Административен съд Благоевград е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, като вместо него се постанови друго по съществото на спора, с което протеста на прокурор от Окръжна прокуратура - Благоевград против Заповед № 459/29.11.2016 г. на кмета на община Г. се отхвърли, като неоснователна.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, трето отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 1882/23.11.2017 г., постановено по адм. д. № 788/2017 г. по описа на Административен съд Благоевград, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ протеста на прокурор от Окръжна прокуратура - Благоевград срещу Заповед № 459/29.11.2016 г. на кмета на община Г.. Решението е окончателно.