Прозводството е по реда на чл. 208 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД "М. Т - 2014" със съдружници: "Експрес" ООД и "Карат - Стоянови" ООД чрез процесуалния им представител - адвокат И.Б против решение № 553 от 9.05.2019г. по преписка № КЗК-286/2019г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № МТ-04-629 от 27.02.2019г. на изпълнителния директор на "М. М - изток" ЕАД за отстраняване на участници и определяне на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се обстойни възражения за допуснати съществени нарушения от КЗК, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Изпълнителният директор на "М. М - изток" ЕАД чрез процесуалния си представител - юрисконсулт К.К развива доводи за процесуална недопустимост на жалбата и алтернативно за неоснователност.

Заинтересованите страни: Консорциум "Марица изток - 2018" с участници - "Автобусни превози Пловдив" ЕООД, "Меритранс - 2002" ЕООД и "Детелина-Дрита" ЕООД не вземат отношение на касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Мотивира се с липса на обсъждане в решението на КЗК на възраженията за допуснати съществени нарушения при откриване на процедурата във връзка с оповестената методика за оценка и техническите изисквания към подбора. За целта се позовава на чл. 215, ал. 2, т. 3 ЗОП. Сочи, като нарушение и необсъждане на доводите на жалбоподателя за невярно деклариране.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 АПК и е процесуално допустима. Неоснователно е възражението на процесуалния представител на възложителя за недопустимост, поради посочване на друго решение на КЗК, като предмет на касационно обжалване. В случая се касае за техническа грешка, която е своевременно отстранена от обединението с нарочна молба от 11.09.2019 г - на л. 57 от делото. Ето защо касационната жалба е допустима, а разгледана по същество и частично основателна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от ДЗЗД "М. Т - 2014" против решение на изпълнителния директор на "М. М - Изток" ЕАД за отстраняването му от участие и определянето за изпълнител на другия участник по обособена позиция № 3 от проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Направени са три групи възражения за незаконосъобразност на опореното решение. Първата съдържа твърдения за допуснати съществени нарушения на законовите правила още при откриване на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без с това да се изменят съществено условията на поръчката. Те изпълняват хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, налагаща безусловно прератяване на процедурата. Като такова се сочат от една страна критериите за оценяване и оповестената методика, които не отчитат качеството на изпълнение предмета на поръчката и в този смисъл нарушават основния принцип за ефективно разходване на обществени средства. Възразява се и срещу определения минимален критерий за подбор, свързан с изискването всеки участник по обособена позиция № 3 да разполага с два автобуса с 15-17 места. Доводът се обосновава с факта, че докато за основната част от автобусите, необходими за изпълнение на превоза, е определен само минимален брой пътникоместа (минимум 50), то по отношение на двата малки автобуса са налице точно фиксирани долна и горна граници – 15-17 места. Възражението е подробно мотивирано с доводи за липса на каквато и да било връзка между определения максимум с качеството на изпълнение на превоза от една страна и от друга страна с формулата за определяне на цената.

Втората група възражения по жалбата до комисията са за незаконосъобразно отстраняване на жалбоподателя от участие. Твърди се, че предложените от него два автобуса с 20 и 22 пътникоместа по никакъв начин не нарушават минимално изискуемите изисквания за установяване на технически възможности да се изпълни превоза. Обосноваността на твърдението се основава и на отделни елементи от утвърдената конкурсна документация, където възложителят изрично е уредил възможност за замяна на автобусите, с които първоначално се участва в процедурата с други с равностойно или по-добро техническо състояние. Втори довод за незаконосъобразно отстраняване е за допуснато от конкурсната комисия нарушение на изискването по чл. 54, ал. 8 ППЗОП да посочи конкретните несъответствия на документите по подбора и така да предостави възможност на оферента да ги отстрани.

Третата група възражения касае допускането до оценяване и класиране на втория участник по обособената позиция. Бланкетно се твърди несъответствие с всяко едно от въведените предварителни изисквания по подбора. Направено е и искане от КЗК да събере доказателства за наличието на просрочени задължения за данъци и осигуровки от трите търговски дружества, обединили се за участие под наименованието Консорциум "Марица изток - 2018. С допълнителна молба в хода на образуваното вече производства е искано още събиране на доказателства от ОД на МВР отм. а Загора за образувано досъдебно производство за извършени престъпления по повод на същата процедура. С втора допълнителна молба от 8.05.2019г. са конктретизирани по регистрационни номера и собственици три автобуса, предложени от участници в консорциума, които не съответстват на изискванията за технически възможности за изпълнение на поръчката: единият автобус е 20 местен (надвишава горната граница от 17 места, за което самият жалбоподател е отстранен); вторият и третият са под 15 места - минималната долна граница. При това положение според жалбоподателя, консорциумът е следвало също да бъде отстранен.

Възложителят е дал обстойно становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП за неоснователност на всички доводи на жабоподателя. Представил е на електронен и на хартиен носител частите от преписката, необходими за правилното решаване на спора.

Становище за неоснователност е представено и от заинтересованата страна. Към него са приложени три броя удостоверения от НАП, ТД - Пловдив, че към 9.04.2019г. трите дружества от обединението нямат задължения.

Въз основа на представената възлагателна преписка, в това число офертите на двете страни и съставените протоколи за провеждане на процедурата от помощния орган, комисията е изложила приетите за установени факти. За целта буквално е откопирала следните части от преписката : 1. Публикуваната информация в обявлението за обществената поръчка, в това число и разработените критерии за предварителния подбор в раздел ІІІ.1.1), ІІІ.1.2), ІІІ,1.3) - последната с всичките й подточки. 2. Съдържащата се информация в утвърдената с решението за откриване конкурсна документация и по специално, тази, касаеща предмета на поръчката, копирайки образеца на предложение за изпълнение на поръчката - стр. 99 до 103 от самата документация. 3. Образеца на ценово предложение. 4. Образеца на Декларация по чл. 64, л. 1, т. 9 ЗОП. 5. Техническата спецификация и условията за изпълнение на поръчката. 6. Приложение № 3А "Спецификация за линиите за изпълнение на специализирания превоз”. 7. Извадки от протоколи № 2 от 8.05.2018г. и № 3 (без отразена дата на заседанието) и съдържанието на решението на възложителя за отстраняване на жалбоподателя и утвърждаване на класирането.

На базата на тези данни, КЗК е направила правните си изводи.

1. Разгледала е възражението за незаконосъобразно отстраняване на обединението от участие. Приела е на първо място, че минималните изисквания за установяване на технически възможности, в това число и изискуемите налични два автобуса с15-17 пътникоместа са влезли в сила и като такива са задължителни за спазване, както от страна на всеки участник, така и от страна на оценителната комисия. На второ място е счела, че жалбоподателят е посочил само един автобус с тези рамки, тъй като другите два включени автобуса в декларацията по чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП са с 20 и 22 пътникоместа. Посочила е, че след като не е предвидена в обявлението за откриване на процедурата възможност горната граница от 17 места да бъде минимална, а е налице точна фиксация в отлика от останалите 24 изискуеми автобуса с минимумам 50 пътникоместа, то офертата на обединението не съотвества на това задължително изискване. На второ място е развила доводи, че конкурсната комисия вцялост е изпълнила задълженията си по чл. 54, ал. 8 ППЗОП и е провела задължителната процедура, съгласно разпоредбата, за преодоляване от участника на констатираното несъответствие, което не е направено от него. На трето място е обсъдила доводите му, че осигуряването на автобуси с по-голям капацитет на местата представлява предложение за изпълнение с по-добри технически характеристики. В тази насока е разсъждавала примерно и напосоки за измерителите на качество по отношение на техниката, игнорирайки конкретно въведените в процедурата изисквания за качество в обявлението, документацията, предложението за изпълнение на поръчката и техническата спецификация. Въпреки това правилно е приела, че броят на местата не би могъл да бъде качествен измерител, от което следва, че предлагането на автобуси с повече от 17 места, не ги прави по-качествени от тези със 17. Счела е още, че ако бъде приета възможността да се кандидатства с автобуси с повече от 17 места, би се стигнало до нарушаване на принципа на равнопоставеност.

2. Въз основа на данните от протоколите, обосновано е приела за неоснователно възражението на жалбоподателяа за допуснато нарушение на процедурата по чл. 54, ал. 8 ППЗОП.

3. Счела е за недопустимо в производството по обжалване на крайния акт на възложителя за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител, разглеждане на самостоятелни доводи на жалбоподателя за незаконосъобразност при откриване на процедурата. В тази връзка се е позовала на специално обезпечената от закона правна възможност в разпоредбата на чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП да се обжалва самостоятелно решението за откриване, което в случая не е направено.

4. По отношение на доводите на жалбоподателя за несъответствие на избрания изпълнител с критерииите за подбор, комисията се е позовала на представените от "М. И - 2018" ЕЕДОП-и за обединението, като цяло, съставляващите го три търговски дружества и подизпълнителите. Отчела е декларативната им сила и значение на етапа на предварителния подбор от една страна и от друга страна - предоставената възможност на конкурсната комисия по своя преценка да изиска или не доказателства за установяване на декларираните обстоятелства. Поотделно е анализирала съдържащата се в ЕЕДОП информация по всяко едно от възраженията на жалбоподателя за несъответствие на определения изпълнител с изискванията да подбора. Отчела е пълнота на изискуемата информация в ЕЕДОП и от там е направила извод за законосъобразно допускане на обединението до разглеждане на техническото и ценово предложение и оценката му.

Въз основа на горните мотиви, КЗК е приела акта на възложителя за законосъобразен, а подадената срещу него жалба за неоснователна и я е отхвърлила. Така постановеното решение е неправилно.

В касационната жалба се повтарят групите възражения, направени и пред КЗК, формулирани вече, като касационни основания за отмяна.

1. Твърдят се допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от комисията във връзка с отказа й да разгледа и се произнесе по двата основни довода за допуснати съществени нарушения на закона при откриване на процедурата, които налагат постановяване на решение в хипотезата на чл. 215, ал. 2, т. 3, пр. второ от ЗОП. Повтарят се, всички възражения за порочна методика за оценяване, която според жалбоподателя не съответства на целите и принципите на Закон за ефективност при разходването на средства. Повтарят се и доводите за въвеждане на критерий за подбор във връзка с фиксирането на горна граница на пътникоместата в микробусите, преценяван от обединението, като дискриминационен.

С подобни възражения неправомерно се измества плоскостта на спора и се подменя предметът на обжалване – от акта за определяне на изпълнител, който е предмет на жалбата, към решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението, документацията и образците към нея и техническата спецификация. Разрешаването на спорове за законосъобразност на всеки от двата акта предполага различна по естествотото си преценка. При решенията за откриване тя включва доколко са спазени законовите изисквания и забрани и налице ли е надвишаване от страна на възложителя на пределите на оперативната самостоятелност. При актовете за определяне на изпълнител, преценката обхваща въпросите за точно и еднакво прилагане по отношение на отделните участници на правилата и условията, определени при откриването с влязло в сила решение, както и спазването на отделните законови и подзаконови изисквания към самото провеждане. Предвиденото в чл. 215, ал. 2, т. 3 правомощие на КЗК, съответно на съда, касае две напълно различни хипотези: първата - при контрола за законосъбразност на крайния акт, се установяват пороци при провеждането й, които не могат да се отстранят, без това да доведе до промяна на условията. Това са по-често срещаните случаи, при които указанията за прекратяване по никакъв начин не засягат стабилитета на решението за откриване. Втората хипотеза, обаче, има за резултат преодоляване на влязлото в сила решение и игнориране на преклузивния срок по чл. 197, ал. 1, т. 1 от Закон за обжалване и поставя под опасност правната сигурност, което изключва разширително тълкуване на нормата. Към тази опасност, следва да се прибави и факта, че организирането и провеждането на една процедура от страна на възложителя, както и подготовката и участнието в нея от страна на участниците, съставляват разход на публичен и частен ресурс, който не може да бъдат елеминиран чрез допускане на обжалване на решениято за откриване от заинтересовано лице, което не е намерило за уместно да го обжалва в определения от закона преклузивен срок.

Тези принципни положения, ведно с практиката по прилагането на обсъжданата правна норма, позволяват на съда да обобщи, че указание за прекратяване се дава на възложителя в случаи, при които едва в хода на провеждане на процедурата, стават ясни закононарушения, допуснати при откриването й и неподлежащи на отстраняване. Именно поради това си естество, те не биха могли да се установят към момента на откриването и да се атакуват по самостоятелния ред. В същото време те пряко рефлектират върху цялата процедура, до степен на пълното й опорочаване. Подобни нарушения биха могли да се отнасят към предмета на обществената поръчка, поставяне на невъзможни, изцяло лишени от яснота, недопустими квалификационни изисквания; на обективни проблеми по техническите спецификации; на невъзможност да се приложи съответната методика и т. н. Това са отправните точки, на базата на които следва да се преценят конкретните доводи на касационния жалбоподател.

1.1.Първото възражение е за нецелесъобразно определяне на отделните компоненти от математическия алгоритъм, чрез който се определя цената за 1 км. пробег. Жалбоподателят развива доводи за липса на връзка между броя на пътникоместа и относимия коефициент "К2". Това е така, тъй като коефициентът К2 е с предварително определена стойност: при автобуси категория М3 е 1, а при автобуси М2 /микробуси/ е 0.5. Съгласно разпоредбата на чл. 149, ал. 1, т. 2, б."б" и "в" и двете категории М2 и М3 предпоставят превозни средства с повече от 8 места за сядане, без мястото на водача с допускане на място за стоящи пътници. Единствената разлика е в технически допустимата максимална маса - при категорията М2 - не повече от 5 това, а при М3 - над 5 тона. Преценявайки критерия и оповестената формула за изчисляване, съдът не констатира нарушение на законова норма. Избраната методика и най-вече избраният критерий, свързан с друг коефициент - коефициентът за пробег "К", който задължително трябва да е по-малък или равен на 1.2, са в оперативната самостоятелност на възложителя. Той е приел и още при откриването оповестил за икономически най-изгодна оферта тази с най-ниския коефициент К. Критерият за оценка и методиката за това не са обжалвани, в хода на процедурата позволяват тяхното еднакво прилагане към участниците, поради което не попадат в изключенията, налагащи упражняване на правомощията по чл. 215, ал. 2, т. 3 ЗОП от КЗК.

1.2 Още по-малко попадат в този обхват възраженията за въвеждане на дискриминационна клауза с определяне на местата в микробусите в диапазона от 15 до 17, без предвидена възможност за тяхното надвишаване. Касае се за ясно и недвусмислено условие, формулирано, както в изискванията за установяване на техническа възможност за изпълнение на предмета на поръчката в обявлението и документацията, така и в Техническата спецификация и по точно Приложение 3А към нея. Вярно е, че то е променено по реда на чл. 100, ал. 1 ЗОП, но решението за изменение е надлежно обявено по начина, по който е обявено и първоначалното решение за откриване на процедурата. С това е станало известно на всички заинтересовани лица, които по никакъв начин не са възпрепятствани от правото да го обжалват пред КЗК и да доказват конкретно нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. При липсата на обжалване, условието е придобило стабилитет и е задължително за прилагане от участници, конкурсна комисия, възложител и контролни органи. Естеството на изискването, не позволява преразглеждането му в производството по обжалване на решението за отстраняване и определяне на изпълнител в контекста на чл. 215, ал. 2, т. 3 ЗОП.

По тези съображения претенцията на касационния жалбоподател за връщане на преписката с указания за прекратяване на процедурата е напълно необоснована.

2. По доводите за неправомерно отстраняване от участие:

2.1. На първо място се оспорват мотивите на КЗК, че предложените от участника микробуси с повече от 17 места - единият с 20, а другият с 22 места, не представляват автобуси с по-добри технически характеристики, поради което участникът не е изпълнил изискванията по предварителния подбор и законосъобразно е отстранен от участие още на този етап. Отново се повтарят доводите, че броят на местата не рефлектира върху оповестената формула за оценяване и превозът за възложителя и независимо от факта, че се касае за 20 и 22 местен автобус, превозът на работниците и служителите ще струва еднакво, тъй като и двата попадат в категорията М2 с оглед максималната им технически допустима маса под 5 тона. Твърди се още, че микробусите с повече места са в състояние по-добре да задоволят нуждите на възложителя, а са и по-качествени. Съдът ги намира за неоснователни по четири групи четири съобръжения:

- Първата група е неправомерно смешение от жалбоподателя на изискванията, свързани с критериите за подбор с критерия, показателите и методиката на оценяване. Никъде в обявлението, предложението за изпълнение на поръчката и техническата спецификация, не се прави разграничение на автобуси по отделните категории М2 и М3. Възложителят борави само и единствено с понятие пътникоместа по отношение на двата вида автобуси, необходими за превоза - 24 автобуса с минимум 50 места и 2 автобуса с 15 до 17 места. Касае се за изискване за установяване на техническа възможност, относимо към етапа на предварителния подбор, докато оценяването касае последващ етап от провеждане на процедурата.

- Втората група съображения за неоснователност на касационните доводи е неправилното тълкуване от страна на жалбоподателя за допустимост да се предлагат микробуси с повече от 17 места. При внимателното изследване на документите, намиращи се на профила на купувача (което е останало извън вниманието на КЗК, тъй като не е представено от възложителя, нито на електронен, нито на хартиен носител), съдът установи следните осносими към спора обстоятелства:

С решение № 51 от 2.04.2018г. изпълнителният директор на М. М. И е открил процедурата, одобрил е обявлението и конкурсната документация с всички нейни образци и приложения. Към тях се причисляват и Техническата спецификация с приложения 3А и 3Б. В раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности, подточка 2 от обявлението е посочено условието към участниците – да разполагат с минималния изискуем брой за съответната обособена позиция. В същата подточка са въведени още критерии за минални нива. Критерий 2 за настоящата обособена позиция изисква 24 автобуса с 50 пътникоместа минимум; 2 автобуса с 15-17 места; 6 резервни автобуса, от които най-малко 5 да са с 50 пътникоместа минимум. На профила на купувача е публикувана документацията към този момент, включваща и Приложение № 3А – Спецификация на линиите за изпълнение на специализирания превоз: рудник Трояново-3 – с. М.о. Спецификацията е представена в табличен вид. Колона 5 от таблицата е наименована „Минимален брой места в автобуса”. На редове 16 и 24 са посочени 16 места в автобуса. На ред 4 от последната част на таблицата „Общ средномесечен пробег външни линии" е отбелязан минимум от 44 места и на ред 5 от същия раздел – 20 места. Всички останали автобуси са с минимален брой от 50 места Прегледът на съдържанието на таблицата показва, че към този момент концепцията на възложителя, отразена в Приложение № 3А към Техническата спецификация, е за определяне на минимален брой места, както за автобусите, така и за микробусите. С това тя се различава от въведените технически изисквания в публикуваното обявление за поръчката.

На 16.04.2018г. възложителят е издал решение № 58 за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация с правно основание чл. 100, ал. 1 от закона. В раздел VІ.1) се е обосновал с допусната техническа грешка в техническите спецификации (ТС) по четирите обособени позиции относно броя на местата на автобусите. Поради това и по искане на заинтересовано лице е направил промяна в спецификациите към документацията за участие. Информацията за промяната е вписана в раздел VІІ.2) от същия акт и отразява направени промени в ТС относно броя на местата в автобусите. Спецификацията в новото Приложение № 3А също е в табличен вид. Прави силно впечатление обстоятелството, че колона № 5 вече е наименована „Брой места”. Изключено е понятието от първоначално одобрената таблица „минимален”. В същото време там, където възложителят е счел за необходимо автобусите да са с предварително определен минимум (всички такива с 50 места) на всеки ред е записано „50 минимум”. За разлика от тях на редове 16 и 24 от първата част и 5 от втората част са записани точно определен брой места „15-17”. Именно това Приложение № 3А към ТС е станало част от конкурсната документация и е представено по този начин по преписката, както на електронния диск, така и на хартиен носител. Съответно то е залегнало в т. 3.6 от приетите фактически установявания в решението на КЗК. Решението не е обжалвано и с изтичане на срока за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП, то напълно е синхронизирало изискванията към местата в автобусите по Техническа спецификация с нарочното приложение към нея с обявените изисквания за притежавани технически възможности. Волеизявлението на изпълнителния директор, микробусите да са с брой места в диапазона 15-17 е станало задължително за всички субекти на възлагателния процес и контролни органи. Ето защо не е допустимо същите да се интерпретират и да им се влага различно съдържание, от надлежно оповестеното. Участник, който не предлага изискуемите два автобуса с фиксирания диапазон на пътникоместата, не съответства, както на изискванията за подбора, така и на тези по техническата спецификация и подлежи на отстраняване.

- Третата група съображения за неоснователност на доводите на жалбоподателя е във връзка с извършеното от него неправомерно тълкуване, че автобусите с повече места са по-качествени, тъй като предлагат нещо допълнително за възложителя. Доводът е направен и пред КЗК, която е разсъждавала по въпроса примерно и по собствена преценка за качествени показатели, игнорирайки залегналите положение в обявлението и конксурсната документация. Още в раздел ІІІ.1.3) в частта, касаеща Критерий 2 са изброени и точно описани техническите изисквания към автобусите: 1. Да са технически изправни; 2.Да са с работещ климатик/климатроник; 3. Седалки - да са здрави, в изправност, с високи облегалки; 4. Отопление - ефективно работещо в целия салон; 5. Работеща принудителна вентилация; 6. Ефективно уплътнение на всички врати, прозорци, люкове и др.; 7. Общо състояние на салона - ненарушена облицовка и тапицерия на пода, стени, таван и седалки; 8. Шум и вибрации - шум неповече от 80 dB, без осозаеми вибрации; 9. Осветление - работещо; 10. Вид окачване - въздушни възглавници; 11. Всички уреди и възли на машината - в пълна изправност. Същите технически изисквания са предмет на деклариране и заявяване в образеца на предложението за изпълнение на поръчката. Подаден и подписан, този образец става част от възлагателния договор и е безусловно задължителен за изпълнение. Единадесетте изисквания към техническото оборудване са залегнали и в техническата спецификация - приложение № 3 към документацията. Всичко това показва изразеното от възложителя категорично виждане за техническите характеристики на автобусите, естествено с основен акцент - те да са технически изправни. Ето защо преценката за по-високо качество, се извършва не на базата на произолно избрани общи принципи за качество, ефективност, оползотворяване на интериорното пространство на автобусите, а на точно определените такива в обявлението, предложението за изпълнение на поръчката и техническата спецификация. От друга страна, анализът им ясно показва, че броят на пътникоместата няма абсолютно никакво отношение към техническите изисквания към тях и не е допустимо смешение помежду им, каквото се прави от жалбоподателя.

- Четвъртата група съображения за неоснователност на жалбата са свързани с констатираната от съда превратност при тълкуване от страна на обединението на правилата за заместване и подмяна на автобуси. Развитата теза е ясна - след като възложителят допуска такава с други автобуси, то няма пречка изначално участниците да предложат микробуси с повече от 17 места. Подобни твърдения са принципно необосновани, тъй като напълно произволно и неправомерно смесват задължителни изисквания за установяване на техническа възможност да се изпълни поръчката - критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 3 ЗОП с уредени в документацията хипотези за правата на възложителя и задълженията на изпълнителя при настъпване на непредвидени обстоятелства, каквито са повредите по машините. Отделно от това, дори тези условия на възложителя превратно се тълкуват от жалбоподателя с единствената цел да се преодолее констатираното несъответствие на предложението му с критерия за подбор.

В т. 6.3 от техническата спецификация е предвидено при повреда на редовните автобуси, изпълнителят своевременно да осигури равностойни резервни автобуси със същите или по-добри технически параметри. Тук препратката е изрично към изискуемите резервни автобуси, които за спорната обособена позиция са 6, като най-малко 5 от тях да са с минимум 50 пътникоместа. По начина, по който е разписано изискването, то на преценката на оферента е оставен изборът на шестия резервен автобус, при това без фиксиране и ограничаване на местата в него. Възложителят изрично е посочил, че се касае за временна подмяна, която не може да продължи по-дълго от времетраенето на ремонта, при това задължително извършен в срок до една седмица. Друга е хипотезата, когато извън този срок редовният автобус не може да продължи превоза. Тогава изпълнителят се задължава да подмени за постоянно повредения автобус с представяне на всички необходими за новия документи. В следващата т. 7.1. от ТС е уредена друга възможна ситуация - по време на изпълнение на договора - при писмено искане от страна на възложителя, след оплаквания за несъответствие с договореното качество на автобусите, изпълнителят да ги подмени с по-качествени (със същите или по-добри технически параметри). Както се посочи в решението, минимално изискуемите технически параметри са описани в обявлението, ТС и предложението за изпълнение на поръчката и са свързани с характеристики, различни от броя пътникоместа. Това личи и от нарочното разграничение в т. 9.3. от ТС. В нея ясно и недвусмислено е посочено, че при подмяна на автобус, новият трябва да отговаря на всички изисквания, посочени в ТС, включително и брой пътникоместа. При тази изрична клауза е необосновано да се твърди, че при подмяната били допустими микробуси с повече от 17 места, обуславящи по-добри техническа характеристика и параметри.

2.2. В касационната жалба се прави самостоятелен довод за незаконосъобразност на отстраняването, поради допуснати от конкурсната комисия нарушения на правилата, залегнали в чл. 54, ал. 8 ППЗОП. Според обединението порокът се състои в това, че помощният орган не е изрично конкретизирал констатираното несъответствие с техническите изисквания. Обединението се позовава на факта, че още при подаване на офертата е приложило Декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП, за която нямало данни, че е разгледана от помощния орган. А в нея е налице отразяване на микробуси с 20 и 22 пътникоместа и само един със 17, което обстоятелство е лесно установимо. При разглеждането на възражението, съдът съобрази следното:

Видно от представената, като доказателство оферта, приложеният първоначален ЕЕДОП на обединението, като цяло, не отговоря на задължително вписаното изискване в раздел ІІІ.1.3, т. 2 от обявлението към участниците - да декларират в ЕЕДОП, част ІV: "Критерии за подбор", раздел "В" - "Технически и професионални способности" броят автобуси в минимално изискуемия обем за обособената позиция и съответствието с описаното по-долу минимално ниво". За ОП № 3 са вписани 24 автобуса с 50 пътникоместа минимум; 2 автобуса с 15-17 пътникоместа; 6 резервни автобуса, като най-малко 5 от тях да са с 50 пътникоместа мнимум. Безспорно това изискване в представения от обединението ЕЕДОП не е изпълнено. Вместо това то е приложило Декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП (описана в съдържанието на офертата под т. 28). От нея се установява броят на местата в автобусите. Порокът в попълването на ЕЕДОП е констатиран от конкурсната комисия и отразен в протокол № 2, за което участникът е надлежно уведомен по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП. Впоследствие непълнотата е отстранена. Въпросът, който се поставя е дали на етапа на проверка по чл. 54, ал. 7 ППЗОП, комисията е длъжна да разглежда и декларацията, като обсъжда данните в нея? Нормативното правило е залегнало в ал. 7 на правилника чрез препратка към документите по чл. 39, ал. 2 от същия. В нея са включени три типа документи, като ЕЕДОП е на първо място. Другите две групи документи са в условията на приложимост, които не са налице в настоящата процедура. От това следва извод, че конкурсната комисия при разглеждане на документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбора, поставени от възложителя, не е законово задължена да преценява съответствието съобразно приложени документи извън ЕЕДОП. Поради това необсъждането на приложената от участника декларация на първоначалния етап на разглеждане документите в офертата, не съставлява нарушение на процедурата и възражението на жалбоподателя е неоснователно.

3. Третата група касационни възражения са за незаконосъобразно допускане до класиране на определения изпълнител - К. М. И-2018. Такива възражения, но лишени от конкретика са направени в жалбата пред КЗК, като е поискано от нея да събира доказателства за твърдените обтоятелства. Отказът й да ги събира, неоснователно се определя в касационната жалба, като съществено нарушение на процесуалните правила. Правилно комисията е посочила, че на първоначалния етап на преценка съответствието на участниците с изискванията по подбора, то се установява с ЕЕДОП. Поради това и при решаването на спора за липсата/наличието на такова съответствие се прилага възлагателната преписка, включваща и представените ЕЕДОП-и от участниците. КЗК, респективно съдът нямат нормативно задължение да събират самостоятелно доказателства дали декларираните в ЕЕДОП данни съответстват на действителното фактическо положение. Това е правомощие на конкурсната комисия, специално предвидено в чл. 67, ал. 5 ЗОП, упражняването на което е предоставено на професионалната й преценка. Поради това със самия отказ да събира поискани от жалбоподателя доказателства, КЗК не е допуснала процесуално нарушение. В същото време, обаче, се установява, че в хода на образуваната преписка, жалбоподателят с молба от 8.05.2019г. е конкретизирал първоначалните си възражения по жалбата относно несъответствието на определения изпълнител с изискванията за наличие на 15-17 пътникоместа в автобусите. Посочил е три автобуса с точно определени несъответствия: Първият с рег.№ [рег. № на МПС], собственост на "П.А БГ" ЕООД, макар да е деклариран със 17 места, е с 20 пътникоседящи места без водача. С това надвишава максимума от 17 места. Вторият с рег.№ [рег. № на МПС], собственост на "Детелина-Дрита" ЕООД е с 14 пътникоместа, с което е под минимума от 15 места. Аналогично е положението и с автобус с рег.№ [рег. № на МПС], собственост на същото дружество, който също е с 14 места без водача. За установяване на възраженията са представени съответните производствени каталози. Направените конкретни въвражения не са обсъдени от КЗК, което вече съставлява нрушение на процесуалните правила. Нарушението е съществено, тъй като е довело до неправилни изводи, че класираният на първо място участник съответства на минимално изискуемите технически възможности, довели на свой ред до отхвърляне на подадената жалба.

В касационната жалба се поддържат същите доводи, като допълнително се представят справки от АИС, постъпили с писмо от 23.08.2019г. от сектор "Пътна полиция" при ОД на МВР Пловдив. С тях напълно се потвърждават доводите на страната, че първият автобус е с 20 места, а другите два с по 14 места.

Отделно от това, касационният жалбоподател представя и информация от НАП - Централно управление за наличие на просрочени задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски от двамата съдружника в консорциума - "Меритранс-2002" ЕООД и "Детелина-Дрита" ЕООД, В същото време в производството пред КЗК са представени от тази страна три броя удостоверения, че и тримата съдружника към 16.04.2019г. нямат такива задължения.

Това са обстоятелства, които са станали за първи път известни в производството пред КЗК и съда, съответно след постановяване на решението на изпълнителния директор за определяне на изпълнител. Поради това и те не са били предмет на обсъждане и проверка в хода на провежданата процедура. В същото време новите обстоятелства имат характера на факти от съществено значение за спора за законосъобразност на заповедта за определяне на изпълнител по процесната обособена позиция, тъй като са пряко свързани със съответствието на изпълнителя с поставените изисквания към предварителния подбор. Поради това КЗК и съдът са задължени с правилото на чл. 142, ал. 2 АПК да ги вземат предвид при решаването на спора. Това е правният механизъм за прилагане на практика на принципа на истинност, прогласен в чл. 7 АПК - административните актове да се основават на действителните факти от значение по случая. Вярно е, че в разпоредбата на чл. 22, ал. 9 ЗОП е определено, че решенията на възложителите, постановени при прилагане на ЗОП са индивидуални административни актове, които се издават по реда, предвиден именно в този закон. Това обаче не изключва прилагането на общите принципи в административните правоотношения, уредени в АПК, в това число и този на истинност.

С оглед данните по делото, решението на възложителя, с което консорциумът е определен за изпълнител, не съответства на този принцип, което го прави незаконосъобразно. Като е приела обратното, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. Едновременно с това на отмяна подлежи и решението на изпълнителния директор за обявяване на класирането и избор на изпълнител по обособена позиция № 3, а преписката се върне на етапа на разглеждане на документите по предварителния подбор с оглед представените пред КЗК и пред съда документи относно съответствието на Консорциум "М. И-2018" с поставеното техническо изискване за автобуси с определен брой пътникоместа и за спазване на задълженията, свързани с данъци и осигуровки. При необходимост помощният орган би могъл да упражни и правомощието си по чл. 54, ал. 13 ППЗОП.

С оглед изхода на делото, на касационния жалбоподател се дължат, както направените разноски в производството пред КЗК, така и пред съда. Видно от данните по делото, те са своевременно поискани и надлежно доказани със съответните преводни банкови документи. Прегледът им показва, че жалбоподателят е заплатил за държавна такса 4500 лева пред комисията и още 4500 лева пред съда, които му се дължат в общия размер от 9000 лева от ответната страна. Заплатил е и 36000 лева за адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред комисията и пред съда. И пред двете инстанции, процесуалният представител на възложителя е направил навременни възражения за прекомерност. Съдът ги намира за основателни, тъй като хонорар от 36000 лева не съответства на фактическата и правна сложност на спора. В същото време не приема за основателно твърдението на представителя на жалбоподателя, че посочената сума е в рамките на минималния размер, съгласно съответната наредба на Висшия адвокатски съвет, определен на базата на прогнозната стойност на поръчката. Касае се за жалба от отстранен участник, за когото се установи законосъобразност на отстраняването. Спорът не попада в нито една от хипотезите на чл. 8 от наредбата и следва да се преценява на плоскостта на делата с неопределен материален интерес. П. това съдът намира, че сумата 2000 лева - адвокатско възнаграждение в производството пред КЗК и 3000 лева в касационното производство, напълно съответстват на фактическата и правна сложност на делото. В този смисъл ответната страна дължи на жалбоподателя общо 9000 лева за държавна такса и 5000 лева за адвокатско възнаграждение - направени в двете производства. За разликата между 5000 лева и 36000 лева искането за присъждане на разноски е неоснователно и следва да се остави без уважение.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 553 от 9.05.2019г. по преписка № КЗК-286/2019г. на Комисия за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение № МТ-04-629 от 27.02.2019г. на изпълнителния директор на "М. М - Изток" ЕАД за отстраняване, класиране и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка за специализиран превоз на работници и служители от "М. М - Изток" ЕАД по направление - рудник "Трояново 3, с. М.о по обособена позиция № 3.

ВРЪЩА преписката на кмета на изпълнителния директор на етапа на проверка съответствието на участниците с критериите за подбор при изпълнение на дадените от съда задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

ОСЪЖДА "М. М - Изток" ЕАД със седалище и адрес на управление в град Раднево, ул. "Г. Д" № 13 да заплати на ДЗЗД "М. Т - 2014", БУЛСТАТ 176668633 с адрес в град Гълъбово, бул. "Република" 125 и със съдружници "Експрес" ООД, ЕИК 123000099 и "Карат - Стоянови" ООД с ЕИК 128500806 сумата 14000 /Четиринадесет хиляди/ лева разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение пред Комисия за защита на конкуренцията и касационната инстанция.

О. Б. У. искането на ДЗЗД "М. Т - 2014" за присъждане на адвокатско възнаграждение за разликата между 36000 /Тридесет и шест хиляди/ лева и 5000 /Пет хиляди/ лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.