Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроицесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на кмета на О. Дд против решение № 1015 от 28.12.2018 г., постановено по адм. д. № 447/2018 г. по описа на Административен съд гр. Х.. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски.
Ответницата – М.К, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна, като съображенията за това са следните:
С обжалваното решение Административен съд гр. Х. отменя заповед № РД-06-1932/19.12.2016 г. на кмета на О. Дд, с която на основание чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж – „лятна кухня и стопански пристройки, построени свързано от юг и запад на жилищна сграда“, находящ се в УПИ ХV-95, кв. 39 по плана на с. Г. А, община Д.ад.
За да постанови този резултат съдът приема, че оспорената заповед е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, позовава се на заключението на приетата по делото съдебно-техническа експертиза и прави извод, че процесния незаконен строеж е търпим по смисъла на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ, поради което стига до заключението за незаконосъобразност на оспорената заповед.
Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Същото е постановено след като с решение по адм. д. № 10788/2017 г. по описа на Върховния административен съд е отменено решение №524 от 04.08.2017 г., постановено по адм. д. №52/2017 г. по описа на Административен съд гр. Х. и делото е върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. В решаващите мотиви на касационното решение е прието, че при издаване на оспорената заповед за премахване на незаконния строеж, не са допуснати съществени нарушение на процесуалните правила и същата е в съответствие с материалния закон, т. е. прието е, че извършеното строителство е незаконно. Делото е върнато за ново разглеждане за установяване на годината на извършване на незаконното строителство, който е релевантния момент за преценка за търпимостта.
В нарушение на чл. 224 АПК първоинстанционния съд в обжалваното в настоящото производство решение приема, че при постановяването на оспорения административен акт са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В случая съдът е следвало да установи с всички допустими доказателствени средства годината на извършване на незаконния строеж и в зависимост от това да направи извод дали процесния незаконен строеж е търпим, за което и делото е върнато за ново разглеждане. Незаконосъобразни са и изводите на съда относно годината на извършване на незаконното строителство и за неговата търпимост. Съдът възприема представената в това производство декларация от жалбоподателката за годината на извършване на строителство, без да обсъди същата с съвкупност с всички останали събрани по делото доказателства, позовава се изцяло на заключението на приетата по делото съдебно-технически експертиза и прави извод за търпимост на строежа. Съдът не излага каквито и да било мотиви, обосноваващи на кои действащи към момента на изграждането му или по сега действащите норми съответства строежа. Това е правен въпрос, на който следва да бъде даден отговор от съда, а не от вещото лице.
Неправилно съдът приема, че незаконния строеж е извършен през периода 1985-1987 г. Действително жалбоподателката представя декларация в тази насока, но едва при повторното разглеждане на делото, като посочените години са в противоречие с всички събрани по делото доказателства. От приложения нотариален акт по н. д. № 96/93 г. се установява, че праводателят на жалбоподателката – Г.Р е признат за собственик по наследство и давностно владение на празно дворно място – УПИ ХV-95, кв. 39 по плана на с. Г. А – имотът, върху който са построени процесните строежи. В последствие през 2009 г. за построената в същия имот жилищна сграда е издадено удостоверение за търпимост. С констативен нотариален акт по н. д. № 221/2009 г. Радев е признат за собственик само на едноетажната жилищна сграда. Във възражението си срещу констативния акт жалбоподателката сочи, че процесните сгради са строени от баща й в периода 1997-2010 г., който период е посочен и в заповедта за премахване на незаконния строеж. През 2011 г. е издадена виза за проектиране на лятна кухня, разположена на странична регулация с покриване на калканна стена на съществуващо застрояване в УПИ VІ-94. В издадената виза за проектиране не са посочени процесните сгради, не защото не е извършен оглед на място, както приема първоинстанционния съд, а защото съгласно чл. 140, ал. 2 ЗУТ визата за проектиране представлява копие (извадка) от действащия подробен план, а там такива сгради не са предвидени. Неправилно съдът дава вяра на показанията на разпитания по делото свидетел, тъй като същият заявява, че е участвал в строителството и е направил скеле на бунгало, чието описание, дадено от същия се различава коренно от описанието на незаконния строеж, описан в заповедта, констативния акт и от вещите лица. По делото не са ангажирани доказателства, установяващи, че строежът е извършен до 07.04.1987 г. При това положение строежът не е търпим по смисъла на § 16, ал. 1 ПЗР ЗУТ, а ал. 2 и 3 са неприложими, тъй като не се твърди незаконният строеж да е деклариран до датите посочени в цитираните норми. По делото не са ангажирани доказателства, че същият е построен до 31.01.2001 г., а напротив от всички събрани по делото доказателства, преценени в тяхната съвкупност, се налага извода, че строежът е извършен след тази дата, поради което за него не е приложим и § 127, ал. 1 ДР ЗУТ.Стелно строежът не е търпим.
С оглед на изложеното обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост, поради което същото следва да се отмени, като се постанови друго решение по съществото на спора, с което жалбата срещу оспорената заповед да се отхвърли.
Предвид изхода на делото и с оглед своевременното направено искане за присъждане на разноски следва да се осъди М.К да заплати на О. Дд сумата 170 лв., направени по делото разноски в касационното производство, от които 100 лв. юрисконсулско възнаграждение и 70 лв. заплатена държавна такса.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 1015 от 28.12.2018 г., постановено по адм. д. № 447/2018 г. по описа на Административен съд гр. Х. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на М.К против заповед № РД-06-1932/19.12.2016 г. на кмета на О. Дд.
ОСЪЖДА М.К, ЕГН [ЕГН] да заплати на О. Дд сумата 170 лв. (сто и седемдесет лева), представляваща направени по делото разноски в касационното производство. Решението не подлежи на обжалване.