Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД „Т. К“, с участници „Ес Пи Консулт БГ“ООД и „Тонус 21“ЕООД, подадена чрез упълномощен адв. В.З, против решение № 424 от 22.04.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-163/2021 г. С жалбата, в съдебно заседание и с писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател решението на КЗК е незаконосъобразно, понеже посочената от касатора информация не е невярна или заблуждаваща, а представените от участника и проверявани референции не могат да се квалифицират като опит да се повлияе на възложителя при вземането на решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Счита, че Техническото предложение на ДЗЗД "Т. К" отговаря на изискванията на възложителя и без тези референции, касаещи посочените експерти относно показателя П2 „Изискванията за професионална компетентност на персонала“. Касаторът излага подробни аргументи за незаконосъобразност на акта на възложителя и заявява, че дори спорните референции да не са доказали минимално изискуемият професионален опит, то е следвало възложителят да оцени офертата му с по-малко точки, а не да го отстрани и да прекрати процедурата. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и на процесния акт на възложителая, както и връщане преписката на възложителя с указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие – ново разглеждане на показателя досежно професионалната компетентност на персонала, предложена от ДЗЗД. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски.
Ответникът – „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. С. оспорва касационната жалба чрез упълномощен юриск. Коев, който в съдебно заседание пледира за отхвърляне на касационната жалба и за потвърждаване решението на КЗК, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на размера на разноските на касатора.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като КЗК е анализирала писмените доказателства – представените от ДЗЗД „Т. К“ референции във връзка с изпълнение на изискванията на възложителя за професионалната компетентност на екипа експерти, предложени за изпълнение на проекта, отговорите обективирани в писма до КЗК, касаещи проверка на опита на посочените от участника експерти и протоколите от работата на помощната комисия на възложителя, от които е извела правилен извод за законосъобразно отстраняване на касатора - ДЗЗД от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП. Според участващия по делото прокурор при съпоставяне на допълнително изисканата информация от издателите на референциите, с представените от участника референции се установяват несъответствия относно участието на предложените лица като ключови експерти в изпълнението на съответните поръчки, поради което счита, че това цели да формира еднозначно убеждение у възложителя, че предложението на ДЗЗД „Т. К“ отговаря на поставените от него изисквания.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ДЗЗД „Т. К“ за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, регламентиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:
С обжалваното решение № 424 от 22.04.2021 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-285/18.02.2021 г. от ДЗЗД "Т. К" срещу решение № 30 П-02/10.02.2021 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД, гр. С. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на експерти за звено за управление на проект № BG16 M10 P002-1. 016-0005 "Изграждане на ВиК инфраструктура за обособена територия на "ВиК" ООД, Силистра", АДБФП №Д-34-66/21.08.2019 г. по ОП "Околна среда 2014-2020", открита с решение № 30 П-04/27.01.2020 г. на възложителя; възложено е на ДЗЗД "Т. К" да заплати на възложителя направените разноски в размер на 200 лева за юрисконсултско възнаграждение; оставено е без уважение искането на ДЗЗД "Т. К" за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществената поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни разпоредби на ЗОП и ППЗОП, както и отклонения от задължителните изисквания на възложителя, които са обявени с утвърдената Документация за участие. КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, които са инвокирани с първоинстанционната жалба, разгледала е всяко от оплакванията на оспорващото дружество и ги е преценила като неоснователни. В касационната жалба отново се възпроизвеждат възраженията, съдържащи се в първоинстанционната жалба, поради което съдът намира за нужно да посочи, че изцяло възприема, както направените от КЗК констатации по фактите, така и формираните по тях правни изводи. Органът по преразглеждането е счел, че твърденията на ДЗЗД за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, буква "а" ЗОП са неоснователни. КЗК е посочила, че в приложената към Документацията на процесната обществена поръчка техническа спецификация е ясно е отразено, че организацията и управлението на проекта следва да бъде обезпечено чрез екип от професионалисти, като това е ключова предпоставка за качественото изпълнение на проектите в сектор ВиК.Уила е, че техническо предложение на ДЗЗД "Т. К", видно от Протокол № 5 от 08.02.2021 г., е било прието от помощния орган като отговарящо на изискванията на възложителя, било оценено с 8 точки по показател П1 "Организация за изпълнение на поръчката" и допуснато до оценка по спорния показател П2 Професионалната компетентност на предложения от него екип от експерти за управление на проекта. Комисията е установила, че помощният орган на възложителя е преценил, че следва да извърши служебна проверка на всички представени от участника референции/удостоверения за добро изпълнение, доказващи специфичния опит на експертите, предложени от горепосочения участник и на основание чл. 54, ал. 13 ППЗОП, да провери заявените от него данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, за референциите относно които е налице несъответствие между публично достъпните данни и информацията, съдържаща се в тях, както и за тези, за които липсва публична информация или пък наличната такава е недостатъчна. С оглед на това са изпратени писма до община Б., община Б., община Л. и община С.. В отговора, получен от община Б. не се потвърждава информацията, че вписаните от касатора две физически лица инж. Т.П – координатор и С.М – асистент счетоводител действително са участвали в екипа за изпълнението на поръчката като ключови експерти, както това е посочено от ДЗЗД в представената от него референция. От отговора на община Л. комисията на възложителя пък е установила, че инж. Д.П, предложена от участника - жалбоподател като ВиК експерт: Инженеринг за обект "Реконструкции на външни довеждащи водопроводи към гр. Т." не е взела участие като експерт в екипа за управлението на проект: "Реконструкция на водопроводната мрежа в с. М., община Л. – втори етап" и в проект "Реконструкция на водопроводната мрежа в с. М., община Л. – първи етап", които са посочени от страна на отстранения участник. Оценителната комисия се е позовала на чл. 55, ал. 1, т. 5, б.“а“ ЗОП, като е приела, че участникът се е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, поради което го е предложила за отстраняване от по–нататъшно участие във възлагателната процедура.
Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото правното основание за отстраняване от процедурата на ДЗЗД "Т. К", е чл. 55, ал. 1, т. 5, б.“а“ ЗОП, което е самостоятелно основание за отстраняване от участие. Във фактическия си състав включва предоставянето на невярна или заблуждаваща информация на възложителя, като предоставянето й представлява опит да се повлияе върху вземането на решение от възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането. Декларирането на личното състояние на участника, годността и съответствието му с критериите за подбор, изисквани от възложителя, се извършва чрез отговори на въпросите при попълването на единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), съобразно изискването на чл. 67, ал. 1 ЗОП. При попълването на ЕЕДОП, както и при посочването на каквато и да е информация, от страна на участника, последният трябва да се придържа стриктно към изискванията на възложителя. Всяка невярно представена информация съставлява опит възложителят да бъде въведен в заблуждение при вземането на решение, независимо в кой етап се намира процедурата. Това е и смисълът на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП. Несъмнено е, че всички хипотези представляващи незадължително основание за отстраняване от участие в процедурата не могат да бъдат изчерпателно изброени. Законодателят е дал примерно изброяване в четирите точки на ал. 1, докато в т. 5 е въведено обобщаващо изискване за посочване от участника на вярна информация, независимо от етапа на възлагателната процедура, с въведено задължение за възложителя в чл. 57, ал. 6 ЗОП – да осигури доказателства за наличие на основанията за отстраняване. В конкретния случай доказателството е, че предложените от участника лица: инж. Д.П като ВиК експерт, инж. Т.П – координатор и С.М – асистент счетоводител, не са участвали наистина в екипа за изпълнението на посочените в референциите поръчки. При описаното фактическо установяване относно предлагането на гореописаните експерти за изпълнение на обществената поръчка, с така представените по отношение на същите некоректни референции, са правилни и обосновани изводите, изведени, както от оценителната комисия на въздложителя, а така и от КЗК за изпълнение на хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП от страна на ДЗЗД "Т. К".
Неоснователно е и възражението на касатора, че комисията на възложителя не се е възползвала от правото си по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП да поиска разяснение от страна на "П. П енд Мениджмънд" ООД, което било същинският издател на референцията или да поиска разяснения от страна на "Тонус 21" ЕООД, като участник в ДЗЗД "Т. К". Тази преценка е в оперативната самостоятелност и касае възможност, а не задължение на комисията на възложителя, която взима решение от кого да поиска съответната информация, за да поучи необходимото разяснение и да провери заявените данни от участника. Цитираната разпоредба е диспозитивна и се прилага само по преценка на назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура, а не регламентира законово задължение, което да не е изпълнено. При това фактическо и правно положение съдът намира за законосъобразно тълкуването и прилагането на цитираната от възложителя норма и за правилно отстраняването на участника ДЗЗД "Т. К", поради подадена от него невярна и заблуждаваща информация.
По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК във връзка с чл. 37 ЗПП, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител на процесната обществена поръчка своевременно претендираните разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е съобразен с изискванията на чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.
На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 424 от 22.04.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-163/2021 г.
ОСЪЖДА ДЗЗД „Т. К“, с участници „Ес Пи Консулт БГ“ООД, с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Ш., с управител Д.Х и "Тонус 21" ЕООД, с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Ш., с управител С.С, да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ООД, гр. С., с ЕИК[ЕИК], разноски за касационното производство в размер на 200 (двеста) лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО е окончателно.