Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Държавно предприятие „Национална компания Железопътна инфраструктура”, гр. С., срещу Решение №158 от 11.01.2021 г. на Административен съд, София - град, по административно дело №3487/2020 г.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Държавно предприятие „Национална компания Железопътна инфраструктура” срещу Решение за определяне на финансова корекция №ФК-5 от 27.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.“, с което му е определена финансова корекция в размер на 100% от стойността на всички извършени разходи, финансирани от безвъзмездна финансова помощ, свързани с изпълнение на доставка на резервни части, включени в Център за работа №11, по Договор №6611 от 07.11.2019 г. с ДЗЗД „Евро ЖП Инфраструктура” за нередност за нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).
Касационният жалбоподател – Държавно предприятие „Национална компания Железопътна инфраструктура” (ДП НКЖИ), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Твърди, че първоинстанционният съд, в нарушение на съдопроизводствените правила, не е анализирал всички относими нормативни изисквания, не е извършил проверка за изпълнение на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, в частност чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1, чл. 48 – чл. 50 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) и разпоредбите на ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ). По правило доставките, които обслужват строителството, се поглъщат от обекта „строителство” и нямат самостоятелен характер. Разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП не е изчерпателна, тъй като не дава обхвата на понятието инженеринг, не е включен в определението и авторският надзор. В противоречие с материалния закон, първоинстанционният съд неправилно приема относимостта на „резервните части” към предмета на договора. Специално при системите „Контактна мрежа” и „Сигнализация и телекомуникация”, строително–монтажните работи (СМР) са неразривно свързани с доставка и монтаж на оборудване. Доставката на оборудване предполага то да е окомплектовано с необходимите резервни части – обстоятелство, което не е отчетено от първоинстанционния съд.
Решаващият съд не е взел под внимание, че всички констатации се отнасят до процедура по чл. 66 – чл. 68 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Счита, че при издаване на обжалвания административен акт, е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ, поради липсата на основания за определяне на финансова корекция.
Твърди, че нарушението не е правилно квалифицирано по т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), тъй като само по себе си няма ограничителен характер и не се отнася до оценка на офертите, а до условие за плащане по договора.
Сочи, че обжалваното решение е постановено в противоречи със ЗЖТ (ЗАКОН ЗА ЖЕЛЕЗОПЪТНИЯ ТРАНСПОРТ) (ЗЖТ) и чл. 44, ал. 1 от Наредба №57 от 09.06.2004 г. за постигане на оперативна съвместимост на националната железопътна система с железопътната система в рамките на Европейския съюз.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени акта. Претендира направените разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт А. Н..
Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.“, счита същата за неоснователна.
Намира тълкуването на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП от касатора, за неправилно, тъй като „инженерингът” е включен в понятието „строителство” (проектиране и изпълнение на строителство), а авторският надзор е с обект услуга и се възлага с отделен договор.
В случай, че авторският надзор се възлага заедно със строителството, то той би бил услуга, която е необходима за изпълнение на договора за строителство и няма да е налице хипотезата на чл. 21 ал. 17 ЗОП.
Излага подробно разбирането си за това дали резервните части са свързани със строителството, като изрично отбелязва, че отстраняването на дефекти и неизправности по време на гаранционния период, е за сметка на изпълнителя.
Счита обжалваното решение за правилно и подробно мотивирано. Моли съда да остави в сила решението. Претендира направените по делото разноски – юрисконсултско възнаграждение за един юрисконсулт. Ответникът се представлява от юрисконсулт И. Й. и юрисконсулт А. Г..
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. По допустимостта на касационната жалба:
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:
На 20.11.2017 г. между „Държавно предприятие „Национална компания Железопътна инфраструктура”, и Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.“ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер до 563 158 135, 86 лв. за проект „Рехабилитация на железопътната линия Пловдив – Бургас, Фаза 2“ на стойност 810 018 562, 65 лв.
На 11.07.2018 г. генералният директор на ДП НКЖИ обявява открита процедура за обществена поръчка с предмет „Модернизация на железопътен участък Оризово – Михайлово по проект Рехабилитация на железопътната линия Пловдив – Бургас, Фаза 2“. Документацията за обществената поръчка е публично достъпна на интернет адрес https://rail-infra.bg/%D0%BF%D1%80%D0%BE%D1%84%D0%B8%D0%BB-%D0%BD%D0%B0-%D0%BA%D1%83%D0%BF%D1%83%D0%B2%D0%B0%D1%87%D0%B0.
В раздел I, т. 4 от Техническата спецификация, възложителят е определил, че дейностите в обхвата на договора, трябва да бъдат разпределени в Центрове за работа (ЦР) и под № 11 е ЦР „Резервни части, предпазни средства и съоръжения, първоначално обзавеждане и обучение” и е поставено условие към изпълнителя, да се осигурят резервни части, по списъка приложен към образец №7 „Ценово предложение”.
На 07.11.2019 г. между ДП НКЖИ и ДЗЗД „Евро ЖП Инфраструктура” е сключен договор за обществена поръчка с предмет „Модернизация на железопътен участък Оризово – Михайлово по проект Рехабилитация на железопътната линия Пловдив – Бургас, Фаза 2“ на стойност 270 541 265, 15 лева.
На 05.02.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.“ уведомява ДП НКЖИ, за установена нередност при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора от 07.11.2019 г. с ДЗЗД „Евро ЖП Инфраструктура”, чрез нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б) от Приложение №1 към Наредбата, и предстоящо определяне на финансова корекция. На 21.02.2020 г. ДП НКЖИ представя възражение.
На 27.03.2020 г., с Решение №ФК-5, издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.“ определя на ДП НКЖИ, финансова корекция в размер на 100% от стойността на всички извършени разходи, финансирани от безвъзмездна финансова помощ, свързани с изпълнение на доставка на резервни части, включени в Център за работа №11, по Договор №6611 от 07.11.2019 г. с ДЗЗД „Евро ЖП Инфраструктура” за нередност за нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-08-415 от 04.10.2018 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за оправомощаване на издалия решението от 27.03.2020 г. орган с правомощията на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.“ за издаването на актове по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалния закон.
Съдът е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 и е приел за безспорно, че ДП НКЖИ, има качеството на икономически субект по смисъла на член 2, т. 37 от Регламент №1303/2013.
Сочи, че доставката на резервни части не е част от строителството и строителната дейност и не е необходима за изпълнението на СМР, предмет на обществената поръчка. Приема, че поставеното изискване за доставка на резервни части, е в нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 ЗОП.
Първоинстанционният съд счита за правилна квалификацията по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като правилно размерът на финансовата корекция е определен по диференцирания метод, тъй като финансовото отражение върху изразходваните средства от ЕСИФ е точно определено и е в размер на 1 189 871, 38 лева.
Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.
Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като първоинстанционният съд не е анализирал всички приложими към разглеждания случай нормативни изисквания, както и разпоредбите на ЗУСЕСИФ свързани с верификация и сертификация на разходи, а не с определяне на финансова корекция. Както от разпоредителната част на акта, така и от посочените в него правни и фактически основания, е ясно, че с обжалваното решение е определена финансова корекция. Не са налице допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които да са довели до неправилно решение.
Решението е неправилно поради нарушения на материалния закон.
Съответен на доказателствата по делото и на материалния закон е изводът на съда, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 ЗОП.
Съгласно чл. 21, ал. 17 ЗОП, при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. В съответствие с чл. 3, ал. 1 ЗОП, обект на обществени поръчки е строителството, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. Противно на изложеното от касатора, инженерингът ясно е посочен като вид строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗОП, защото включва проектиране и изпълнение на строеж. По отношение на възраженията свързани с авторския надзор, следва да се обърне внимание, че същият по смисъла на ЗОП ще се възложи с обект услуга, а не строителство и не се включва в определението по чл. 3, ал. 1 ЗОП.
Както правилно приемат административния орган и съда, в случая, резервните части са елементи, които не са задължителни по време на самия строителен процес и без тях строителството би се осъществило. Тези части са свързани с поддръжка по време и експлоатация на обекта, като доставката им не е свързана с предмета на строителството. Друг би бил въпросът, ако тези части бяха необходими във връзка с временната организация на движението, необходима за извършване на строителните работи, каквито твърдения и доказателства по делото няма.
Действително, както сочи касаторът, доставката, монтирането и тестването на определено оборудване е свързано с предмета на поръчката, но доставката на резервни части е свързано с гаранционната и сервизна поддръжка на това оборудване, а не с изпълнението на строителството. В чл. 40, ал. 4 от проекта на договор, изрично е предвидено, че отстраняването на дефекти и неизправности, възникнали по време на гаранционния период, е за сметка на изпълнителя. Безспорно следва да се спазват задължителните изисквания към влаганото оборудване по ЗЖТ и Наредба №57 от 09.06.2004 г. за постигане оперативна съвместимост на националната железопътна инфраструктура с железопътните структури на Европейския съюз, но тук още веднъж следва да се подчертае, че не става въпрос за доставка и инсталация на основното оборудване, а за доставка на резервни части към него.
По изложените съображения, доводите на касатора за липса на нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 ЗОП са неоснователни.
Неправилен е изводът на съда, че органът правилно е приложил диференциалния метод за определяне размера на финансовата корекция.
Разпоредбата на чл. 72, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ предвижда размерът на финансовата корекция да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това правило е доразвито в чл. 3, ал. 2 от Наредбата, в който е предвидено, че определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод. Когато се определя финансова корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства – допустими разходи - чл. 4 от Наредбата.
В конкретния случай, както правилно приема административният орган, нарушението ограничава достъпа на участници в процедурата, тъй като кръгът на заинтересованите икономически субекти е различен в случай, че доставката на резервни части е включена в обществена поръчка с обект – строителство, и в случай, че се обяви отделна обществена поръчка за доставка на резервни части. Тъй като с включването на доставка на резервни части в обществена поръчка с обект строителство, без да е необходима за изпълнение на самото строителство, е стеснен кръгът на лицата, които могат да участват, е нарушена конкуренцията. При нарушена конкуренция, при наличие на ограничително изискване, не може да се определи, ако не беше допуснато конкретното нарушение, какво би било оферирано, т. е. обективно е невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата (действителна или потенциална). В този случай, приложение намира пропорционалния подход в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 1 от Наредбата.
По изложените съображения, обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд неправилно е тълкувал и приложил материалния закон към фактите по делото и въз основа на това е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от правна страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение за определяне на финансова корекция №ФК-5 от 27.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.“.
С оглед изхода на спора, направено от касатора искане за присъждане на разноски и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, съдът следва да осъди ответника да заплати на Държавно предприятие „Национална компания Железопътна инфраструктура”, направените по делото разноски за настоящата съдебна инстанция, така както са предявени. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 1700 лева платена държавна такса и 300 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 25, ал. 1 от Наредба за правната помощ или общо 2000 (две хиляди) лева.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №158 от 11.01.2021 г. на Административен съд, София - град, по административно дело №3487/2020 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение №ФК-5 от 27.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.“.
ОСЪЖДА Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, седалище и адрес гр. С., ул. "Д. И" №9 да заплати на Държавно предприятие „Национална компания Железопътна инфраструктура”, седалище и адрес гр. С., бул. "М. Л" №110, 2000 (две хиляди) лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.