Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е касационна жалба на [община] срещу решение № 3989 от 10.06.2016г. на Административен съд София град по адм. д. № 1944/2016г. Въвежда касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Според касатора, изводът на първоинстанционния съд е мотивиран с подробен анализ на европейското право в областта на обществените поръчки, като изцяло е игнориран приложимия в конкретния случай нормативен акт на национално ниво – ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. в редакцията му към 22.04.2014г. Излага подробни съображения за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Съставяна на технически паспорти на сградите, включени в проект „Укрепване на капацитета на [община] за следващия програмен период 2014-2020г.“, финансиран по Оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013г.“ Твърди, че са били налице предпоставките за съкращаване на сроковете по чл. 64, ал. 2 ЗОП отм. , Сочи като неправилен извода на съда относно съдържанието на предварителното обявление на поръчката. Твърди, че ЗОП отм. не съдържа реквизити на предварителното обявление, а Директива 2004/18/ЕО, която регламентирала минималното съдържание на предварителното обявление в тази част не била транспонирана в националното ни законодателство. В тази насока претендира, че общината правилно е приложила ЗОП отм. и наложената корекция не следва да е за нейна сметка. Сходни аргументи излага и по отношение на приложението на чл. 64, ал. 3, предл. второ ЗОП отм. , Твърди, че прилагането на цитираната норма не е поставено в зависимост от изискването за закупуване на документацията. И в двата случая – със или без заплащане на документацията, крайният срок за достъп до нея бил определен от закона в действащата му към 2014г. редакция и определянето му не било поставено в зависимост от волята на възложителя. Твърди, че съдът не е съобразил разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП отм. , която предвижда срок за закупуване, респ. получаване на документацията. Обосновава извод за липса на твърдените от органа нарушения: „недостатъчен срок за получаване на оферти“ и недостатъчен срок за достъп до документацията за участие“. Въз основа на подробни аргументи за правилно приложение на разпоредбите на ЗОП отм. обосновава приложение на чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма “Солидарност и управление на миграционни потоци“ – Методологията. Твърди, че наложената корекция не следва да се възстановява от възложителя, тъй като последният е провел обществената поръчка при спазване на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 от Методологията. Излага съображения в насока неприложимост като правно основание за налагане на корекцията на решение на Европейската комисия или писмо от ИА „Одит на средствата от ЕС“ към МФ. Въвежда и приложение на чл. 10, ал. 6, т. 4 от Методологията, като твърди, че в писмо на УО с изх. рег. №ЮЗ-0081/29.01.2014г. изрично е указано „определената цена на документацията от 20лв. да бъде съобразена с разпоредбата на чл. 28, ал. 4 ЗОП“. Прави искане за отмяна на обжалваното решение № 3989/10.06.2016г. на АССГ по адм. д. № 1944/2016г. и постановяване на друго, с което да се отмени наложената на [община] финансова корекция, обективирана в писмо изх.№ 99-00-6-859/26.01.2016г. на Главния директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“ и зам. ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г.

Ответникът, Главен директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“ и зам. ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. взема становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното решение е валидно и допустимо.

По възражението за допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон:

Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд София град е волеизявление на Главен директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“ и зам. ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. за налагане на финансова корекция на [община], обективирано в писмо изх. № 99-00-6-859/4/ от 26.01.2016г. Корекцията е в размер на 471, 72лв с ДДС, представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ по Договор за безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG161РО001/5-02/2012/012.

За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по налагане на финансова корекция и правилно приложение на материалния закон.

При анализ на въведените в касационната жалба възражения във връзка с доказателствата по делото, касационният състав приема, че обжалваното решение е неправилно като постановено при допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост.

За да наложи финансова корекция в размер на 471, 72лв. с ДДС, представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ по Договор за безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG161РО001/5-02/2012/012, УО е приел, че възложителят е допуснал нарушения в процедурата по проведена обществена поръчка с посочения по-горе предмет, състоящи се в: 1.“Недостатъчен срок за подаване на оферти“; 2. „Недостатъчен срок за достъп до документацията за участие“.

От фактическа и правна страна по отношение на нарушението по точка едно е изписано, че възложителят е съкратил сроковете на поръчката по чл. 64, ал. 2 и чл. 64, ал. 3, предл. 2 ЗОП отм. , но поради причината, че не е предоставил пълен достъп до документацията за участие, не се признава за законосъобразно намалението на срока на основание чл. 64, ал. 3, предл. 2 ЗОП, а по причина, че обявлението не съдържа прогнозната стойност на поръчката, не се признава за законосъобразно и намаляването на срока на основание чл. 64, ал. 2 ЗОП. Счита се, че не е осигурен пълен достъп до документацията за участие, тъй като възложителят е посочил в т. 7.1.1.16, че участникът следва да представи в офертата си документ за закупена документация за участие /без да е направена уговорка, че същият ще бъде отстранен от участие, ако не представи документа/. Описаните обстоятелства са квалифицирани като нарушение на чл. 64, ал. 2 и ал. 3 ЗОП отм. и е вменена „нередност“ по т. 3 от Методологията.

От фактическа и правна страна по отношение на нарушението по точка две е изписано, че изложените в първата точка обстоятелства обосновават и извод за по-кратък срок за достъп до документацията за участие, в нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП, представляващо нередност по т. 4 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Първоинстанционният съд е приел за правилни изводите на УО досежно установените нередности, за които е наложена корекцията. Между страните не се спорят фактите.

Спорът е относно приложението на материалния закон, като касаторът релевира възражения за допуснати от съда съществени процесуални нарушения и необоснованост на съдебния акт.

По наведените в касационната жалба възражения, настоящият състав на ВАС намира същите за основателни:

Първоинстанционният съд е мотивирал нарушения на чл. 64, ал. 2 и чл. 64, ал. 3 ЗОП, като изцяло е споделил изводите на УО от правна страна, без да отговори на възраженията на жалбоподателя относно приложението на разпоредбите на отменения ЗОП в редакцията му към датата на извършване на претендираните нарушения.

Основателни са възраженията на касатора, че за да обоснове правилност на изводите на УО съдът недопустимо се е позовал на решение на Европейската комисия и писмо от ИА „Одит на средствата от ЕС“ към МФ, които не могат да служат за правни основания на наложената корекция, вместо на анализ на относимите правни норми на действащия към този момент ЗОП отм. ,

Съгласно чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции наложената корекция не следва да се възстановява от възложителя, ако последният е провел обществената поръчка при спазване на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 от Методологията. На национално ниво към 2014г. това е отмененият ЗОП. В обжалваното съдебно решение е направен извод за липса на елемент от съдържанието на предварителното обявление – прогнозната стойност на поръчката, без съдът да изложи аргумент в коя разпоредба от действащото към този момент законодателство е регламентирано това задължително съдържание. В тази насока е и възражението на касатора за некоректно транспониране на европейското право на национално ниво.

На следващо място, съдът не е изложил и аргументи относно приложението на чл. 10, ал. 6, т. 4 от Методологията. Съгласно тази разпоредба, наложената финансова корекция не се възстановява от бенефициента, когато той се е съобразил с конкретно указание или препоръка на УО или АОП, което впоследствие е довело до налагане на финансова корекция. В тази насока, липсва анализ на указанията в писмо на УО с изх. рег. №ЮЗ-0081/29.01.2014г. където изрично е указано, че „определената цена на документацията от 20лв. следва да бъде съобразена с разпоредбата на чл. 28, ал. 4 ЗОП“.

Горното обосновава извод за неправилност на обжалваното съдебно решение, което следва да бъде отменено.

Тъй като съдът е допуснал съществено процесуално нарушение и необосновано е приел изводите на УО, без анализ на приложимите норми на ЗОП в относимата му редакция, както и без да обсъди възраженията на жалбоподателя относно приложението на чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 4 от Методологията и за да не бъдат лишавани страните от една инстанция по съществото на спора, делото следва да се върне на АССГ за ново разглеждане при съобразяване на указанията, дадени в настоящия съдебен акт.

По исканията за разноски, съдът ще се произнесе при новото разглеждане на спора в зависимост от изхода му.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на ВАС РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 3989/10.06.2016г. на АССГ по адм. д. № 1944/2016г.

ВРЪЩА делото на друг състав на АССГ за ново разглеждане на жалбата на [община] срещу финансова корекция, обективирана в писмо изх.№ 99-00-6-859/26.01.2016г. на Главния директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“ и зам. ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. при спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение.

Решението е окончателно.