Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесети септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:В. А. ЧЛЕНОВЕ:М. Г. Ю. Р. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора Нели Христозоваизслуша докладваното от съдиятаМ. Г. по адм. дело № 8285/2021

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година, заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство, чрез адвокат С. К., срещу решение №372/25.06.2021 година на Административен съд гр. Плевен по адм. д. №50/2021 година. С последното е отменено негово решение №РД-02-36-1787/23.12.2020 година, с правно основание чл.73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за определяне на община Червен бряг на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорва като неправилен извода на съда, че щом между страните по договора са съставени актове Образец №10, периодите по тях следва да бъдат изключени от преценката за евентуалното неизпълнение. Строителството, обект на договора за възлагане на обществена поръчка, започнало на 08.01.2018 година и завършило на 10.09.2018 година, с подписването на акт Образец №15. Предвид това, действителният срок на изпълнение бил 245 дни, вместо договорения от 90 дни. За определени периоди строително-монтажните работи (СМР) били спирани поради неблагоприятни метеорологични условия. Последните работи обаче, при одобрен проект и количествено-стойностна сметка, са можели предварително да бъдат обосновано разпределени като изпълнение във времето при съобразяване на метеорологичните промени характерни за периода на изпълнение (ниски температури през зимните месеци и дъждове пред летните). Като обосновава подробно нарушението на чл.116, ал.1, т.5 във вр. с чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, ред.ДВ, бр.34 от 3.05.2016 година), представляващо нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, касаторът релевира възражения за неправилност на решението на Административен съд гр. Плевен по адм. д. №50/2021 година установяващо липса на нередност по т.23, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017 година, изм. и доп. ДВ бр.19 от 6 март 2020 година (Наредбата, Наредба за посочване на нередности). По отношение на извода на съда, че в конкретния случай не е сключвано допълнително споразумение за промяна на срока на договора, поради което не е налице хипотеза на изменение, се излагат съображения за формалност и бланкетно отричане на възможността за определяне на финансова корекция в хипотези на изменен срок за изпълнение на поръчката без писмено споразумение между страните по договора. Прави искане за отмяна на решението на Административен съд гр. Плевен и отхвърляне на жалбата на община Червен бряг срещу решение №РД-02-36-1787/23.12.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година. Претендира разноски за първа и за касационна инстанция.

Ответникът по касационната жалба, община Червен бряг, излага съображения за правилност на обжалваното съдебно решение. Изразява, че: Договорът за възлагане на обществена поръчка е в писмена форма (чл.112 от ЗОП). Разпоредбата на чл.120 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за неуредените въпроси препращала към Търговския закон (ТЗ) и Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Съгласно чл.20а от ЗЗД договорите можели да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията предвидени в закона. Доколкото ЗОП предвиждал писмена форма на договора за възлагане на обществена поръчка, изменението на този договор можело да бъде само в писмена форма. Изпълнителят не бил изпълнил в срок задължението си, но това не означавало, че договорът за възлагане на обществена поръчка бил изменен. Отделно от това се излага съображения за: 1. Допуснати нарушения в хода на процедурата по чл. 73, ал.2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) поради недадена възможност на общината да вземе становище по твърдението на органа за забава от 86 дни поради „непризнаване“ на актовете за спиране на строителството; 2. Неправилно броене на сроковете съгласно изискванията на чл.69-чл.72 от ЗЗД; 3. Липса на компетентност на РУО по ОПРР в рамките на производството по определяне на финансова корекция да оспорва доказателствената сила на актовете по време на строителството. Като цитира решение на ВАС по адм. д. №691/2021 година, ответникът твърди, че надлежното документиране на дейностите по строежа е задължение на техническия ръководител, т. е на строителя – изпълнител на обществената поръчка, било чрез съставяне на Акт обр.10 или чрез вписване на предписание в заповедната книга. Изискванията към метеорологичните условия за извършване на строително-монтажните работи били технически изисквания, в повечето случаи регламентирани в нормативни актове, като Правилника за изпълнение и приемане на зидани конструкции; Правилника за изпълнение и приемане на мазилки, облицовки, бояджийски и тапетни работи и др. В тази насока, формалната доказателствена сила на съставените актове по време на строителството не можела да бъде преценявана от административния орган по определяне на финансова корекция. В рамките на процедурата и съдебното производството доказателствената сила на тези актове не била оспорена и оборена по реда на ГПК. 4. Касаторът претендира, че и при оборване на доказателствената сила на тези актове (каквато процедура не е проведена), последиците от неправомерното им съставяне не можели да се насочат към общината. 5. Строителството било спряно при съставяне на актове по реда на ЗУТ, които удостоверяват това спиране. Извън периода на спиране, изпълнението на договора било забавено с един ден, което обстоятелство кореспондирало с хипотеза на неточно изпълнение на договора, а не с воля между страните за изменението му, още по-малко – съществено. Като излага допълнителни съображения за липса на вреда, за непропорционалност на определения размер корекция, както и за неправилна правна квалификация на нередността, ответникът по касация прави искане за отхвърляне на касационната жалба, като претендира разноски по представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на седмо отделение на ВАС приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Плевен е образувано по жалба на община Червен бряг срещу решение №РД-02-36-1787/23.12.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година.

За да отмени обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Решението е правилно:

С решение №РД-02-36-1787/23.12.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година на община Червен бряг е определена финансова корекция за нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), представляваща нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП (ред. ДВ бр. 34 от 3.05.2016 г.), на основание т. 23 “Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, б. „а“ в частта „съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата, Наредбата за посочване на нередности), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., в редакцията й към датата на издаване на обжалвания акт.

Според РУО, бенефициерът община Червен бряг е удължил срока за изпълнение на договора без основание, въпреки че той е бил сред критериите за оценка на офертата с особена тежест, като по този начин е изменил договора в ущърб на участниците в процедурата или други евентуални такива, като е променил икономическия баланс на договора в полза на изпълнителя.

Въз основа на анализ на доказателствата по спора, Административен съд гр. Плевен е установил съответстваща им фактическа обстановка.

Видно от доказателствата по делото, в сключения между страните договор за възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-2.001-0019-C01-S-001,98-00-742 от 20.10.2017 година, л.19 по делото, в чл. 2, ал. 1 от същия, е определен срок за изпълнение на строително-монтажните работи, предмет на договора, 90 дни, считано от датата на откриване на строителната площадка, т. е. от съставянето на протокол за откриване на строителна площадка (образец 2) до съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (образец 15). Срокът за изпълнение на строителството е включен в теглови коефициент в методиката да оценка към процедурата с наименование на тегловия коефициент ТО2=Срок за изпълнение на строителството, който носи на участника 40 точки.

В чл.30, раздел IX от Договора, страните са договорили възможността за спиране на строителството. Съгласно чл.30, ал.10 от Договора, срокът на изпълнение на възложеното с договора строителство се удължава с времето, през което изпълнението е било невъзможно поради непреодолима сила, за наличието на която другата страна е била надлежно уведомена при условията на договора и е приела съществуването й, на база представените документи и доказателства. При спиране на работите, срокът започва да тече отново след получаването на уведомлението за възобновяване на изпълнението. Изрично е предвидено в разпоредбата на чл.30, ал.12 от Договора, че известяването на страните във връзка с възникване и отпадане обстоятелства по раздел IX, освен с писмени уведомления може да се удостоверява и с подписването на протоколи по строителството от представителите на двете страни по договора.

В случая, по време на строителството са съставени осем броя протоколи - Акт обр.10, които са подписани от представители и на двете страни по договора-изпълнителя и възложителя община Червен бряг, а именно:

Акт обр.10-1 на 04.02.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-1 е от дата 22.02.2018 година, т. е. спряно строителство за 18 дни;

Акт обр. 10-2 на 23.02.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-2 е от дата 11.03.2018 година, т. е. спряно строителство за 16 дни;

Акт обр. 10-3 на 19.03.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр.11-3 е от дата 30.03.2018 година, т. е. спряно строителство за 11 дни;

Акт обр. 10-4 на 10.04.2018 година Поради изменение в проектите. Акт обр. 11-4 е от дата 10.05.2018 година, т. е спряно строителство за 30 дни;

Акт обр. 10-5 на 10.06.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр.11-5 е от дата 30.06.2018 година, т. е. спряно строителство за 20 дни;

Акт обр. 10-6 на 02.07.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-6 е от дата 11.07.2018 година, т. е. спряно строителство за 9 дни;

Акт обр. 10-7 на 22.07.2018 година във връзка с неблагоприятни климатични условия. Акт обр. 11-7 е от дата 01.08.2018 година, т. е. спряно строителство за 10 дни;

Акт обр.10-8 на 01.08.2018 година във връзка с наводнен сутерен на читалището от улична ВиК мрежа. Акт обр. 11-8 е от дата 09.09.2018 година, т. е. спряно строителство за 39 дни.

Броенето на сроковете съгласно чл.72 от Закона за задълженията и договорите и чл.60, ал.5 от ГПК насочва към правилния извод, че строителството е било спряно за период общо от 153 дни.

Тези протоколи са приложени и приети като доказателства по делото от л.366 до л.420.

Предвид уговорката между страните съгласно чл.30, ал.12 от Договора, съставените протоколи по време на строителството, удостоверени с подписа на всяка от страните, имат характер на писмено съглашение между тях за настъпилата „непреодолима сила“, за периода на действие на която строителството е спряно.

Посочените протоколи са съставени на основание чл.7, ал.3, т.10 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Съгласно текста на същата, акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (приложение № 10) се съставя от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част Конструктивна при спиране на строителството поради: искания за изменения в проектите; неизпълнение на задълженията на някоя от страните по договора; забавяне доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни геоложки условия; смяна на някои от следните участници в строителството: възложител, строител и лице, упражняващо строителен надзор; спиране на строителството по предвидения в ЗУТ ред или по друга причина; актът трябва да съдържа точни данни за състоянието на строежа, за извършените видове строителни и монтажни работи, за доставените материали, инвентар, съоръжения и др., за извършени работи, които подлежат на премахване, за необходимите работи за осигуряване на здравината и пространствената устойчивост при консервиране на строежа, за необходимите допълнителни проекти, експертизи и др. и сроковете за представянето им, за необходимите материали и съоръжения, за необходимите промени в доставката на машини и съоръжения, както и други изисквания и мерки за замразяване на строителството.

Безспорно съставените в случая и приети като доказателства по делото Актове обр.10 са документи удостоверяващи между страните състоянието на строежа към датите на съставянето им, подписани от страните по договора и от проектантите на съответните части на изпълненото строителство. Същите удостоверяват и основанието за спиране на строителството. По шест от актовете удостовереното обстоятелство за спиране е „неблагоприятни климатични условия“, по един – наводнен сутерен от улична ВиК мрежа и по един – изменение в проектите.

РУО твърди, че времето, за което е спрян строежа на основание Акт обр.10 поради „неблагоприятни климатични условия“ трябва да се прибави към времето за изпълнение на строежа, тъй като липсва основание за спиране.

Този извод не съответства на анализа на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност.

Принципно правилно е възражението на РУО, че всеки строител, който по занятие се занимава със строителна дейност знае, че при зимни условия извършването на строителството е затруднено. Това знание обаче не може да се приравни на липса на основание за спиране на строителството. Съставените актове обр.10/обр.11 по време на строителството са сред нормативно предвидените документи за удостоверяване на състоянието на строежа по време на строителството, предпоставките за спиране и периода на спиране на строителството. На обективираните в тях обстоятелства, РУО е противопоставил възражение за знание на възложителя и изпълнителя по договора за евентуално затруднени условия при определени метеорологични предпоставки, и четири справки от Националния институт по метеорология и хидрология за температура на въздуха, дни с валежи и количества валежи. Касационната инстанция няма да излага фактите по тези справки, тъй като те единствено установяват факти досежно удостоверените в тях обстоятелства (температура и количество валежи), но не и обвързаността на тези обстоятелства със строителните дейности извършвани в съответните периоди. Такова обвързване е постигнато чрез приетата като доказателството по делото експертиза, чрез която се установява, че за периода на спиране на строителството с Акт №10-1 от 04.02.2018 година/ Акт №10-2 от 23.02.2018 година/ Акт №10-3 от 19.03.2018 година, поради понижаване на нощните температури под -10 градуса и дневните под -5 градуса, не е било възможно изпълнение на строителни работи свързани с мокри процеси; а за периода на спиране на строителството с Акт №10-5 от 10.06.2018 година/ Акт №10-6 от 02.07.2018 година и Акт №10-7 от 22.07.2018 година не е било възможно изпълнение на строителни покривни работи поради валежи в периода на спиране. Възражението на РУО за възможност през този период да се осъществяват друг вид дейности остава недоказано. Както посочва вещото лице, осъществяването на друг вид дейности за сочения период е въпрос не само на метеорологична прогноза, но и на технологична последователност, кадрови ресурс и механизация. Ето защо общото възражение за принципна възможност да се осъществяват други дейности без обвързването на извода с факти по спора, не формира обоснован и доказан извод за реална възможност според конкретиката на спора. От значение за решаване на спора относно тези факти е обстоятелството, че оспорените от органа актове обективират констатации за неблагоприятни климатични условия, които от една страна са външен фактор спрямо страните по договора, а от друга същите се преценяват като неблагоприятни не с оглед вида на сезона, през който са констатирани, а с оглед вида на дейностите, които е следвало да бъдат извършени за периода на констатацията им. Съществените технически изисквания към строително-монтажните работи, вклчително температура и изисквания на околната среда за осъществяването им, са нормативно определени. В тази насока, настъпването на неблагоприятни за осъществяване на тези дейности външни /извън волята на страните по договора/ условия, представляващи неблагоприятни климатични условия, удостоверени надлежно в съставен протокол, е основание за спиране на срока на изпънение на дейностите по строителство.

При зачитане удостоверителна сила между страните на съставените актове по време на строителството и при прилагане на чл.30 от Договора за възлагане на обществена поръчка, както и при непроведено обратно доказване, съдът приема, че страните по договора за възлагане на обществена поръчка, са постигнали съгласие чрез двустранно подписаните протоколи обр.10 за спиране изпълнението на строежа за 153 дни, с който срок се удължава срока на изпълнение на договора, предвиден съгласно чл.2 от договора като 90 дни. Възможността за постигане на такова споразумение чрез спиране на строителството въз основа на протоколи, подписани по време на строителството от страните, е била известна на всички участници в процедурата, тъй като е предвидена като разпоредба на договора. Същата е осъществена в хода на строителството. Анализът на доказателствата не обосновава извод за липса на основание за спиране на строителството, въз основа на съставените протоколи включващи като основание „неблагоприятни климатични условия“. Ето защо, дори реално да се достига до изпълнение на строежа при повишена продължителност на строителството, липсва хипотеза на съществено изменение на договора, твърдяна от органа. Възможността за спиране на строителството е била публично обявена като разпоредба от проектодоговора. Съставянето на актовете – протоколи за спиране на строителството нито има влияние върху резултата от процедурата /хипотеза на чл.116, ал.5, т.1 от ЗОП/, нито променя икономическия баланс на договора в полза на изпълнителя /хипотеза на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП/.

Следващият спор, който се поставя пред касационната инстанция е този, че извън периодите на спиране на строителството, удостоверени с актове –обр.10 и обр.11, дните на реално извършените СМР са 92, което надвишава с два дни оферираният от изпълнителя и залегнал в договора срок за изпълнение, като този срок съобразно сключения между община Червен бряг и изпълнителя договор, е 90 дни.

Такова превишаване в действителност е налице.

За този срок от два дни, касационният състав приема изводите на първоинстанционния съд, че липсва нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП (ред. ДВ бр. 34 от 3.05.2016 г.) от страна на бенефициера община Червен бряг, тъй като не покрива хипотезите на съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Изпълнен е предметът на договора при забава от два дни, за която в чл.23 от Договора между страните е предвидена неустойка. В този смисъл, приетото изпълнение на договора със забава от два дни няма характер на изменение на договора, тъй като самият договор го предвижда в чл.23 и урежда последици от него.

Възложителите по договори за обществени поръчки нямат право да изменят договорите за възлагане на обществени поръчки, освен в изчерпателно предвидените хипотези на чл.72 от Директива 2014/24, тъй като принципът е, че промяната в договорите би представлявала нова поръчка, предмет на допълнителна конкуренция. Принципно правилен е изводът на РУО по програмата, че чл.72, пар.4 от Директива 2014/24 регламентира като съществени измененията, при които се въвеждат условия, които ако бяха част от първоначалната процедура по възлагане, биха променили резултата от провеждането й или които променят икономическия баланс на договора. В случая безспорно не би могло да се изключи, че промяната в продължителността на договора не би привлякла други икономически оператори към първоначалната процедура по възлагане на поръчката, нито че неизвършването на неустойка за забава не нарушава икономическия баланс на договора в полза на изпълнителя. По делото по безспорен начин се доказва, че срокът за изпълнение от 90 дни се явява предпоставка за оценяване на оферента с най-висок брой точки, както и че изпълнявайки договора за 92 дни изпълнителят на поръчката активира клаузата за неустойка, която не е приложена от възложителя. Нито забавеното изпълнение на договора за възлагане на обществена поръчка с два дни обаче, нито неактивирането на клаузата от договора за неустойка имат характер на двустранно споразумение между страните, чрез което да се постигне изменение на договора. Няма пречка нетърсенето на неустойка за забава да бъде предмет на контрол в процедурата по разходване на публичен ресурс със средства от ЕСИФ, но същото няма основание да се приравни на съглашение между страните по договора за изменение на същия.

Предвид гореизложеното, изводът на Административен съд гр. Плевен за материална незаконосъобразност на обжалвания административен акт е правилен.

Предвид изхода на спора, на ответника се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 8 278,80 лева, заплатено адвокатско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №372/25.06.2021 година на Административен съд гр. Плевен по адм. д. №50/2021 година.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройство да заплати на община Червен бряг сумата от 8 278,80 лева (осем хиляди двеста седемдесет и осем лева и осемдесет стотинки), разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Ваня Анчева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Мирослава Георгиева

/п/ Юлия Раева