Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на адв.Д. Б., в качеството му на процесуален представител на "Т-Г. Б." ЕООД, упълномощен от П. П., пълномощник на Г. Т., управител на търговското дружество (УАС по ф. дело № 9818/2005 г. на СГС), срещу решение № 1272 от 29.12.2008 г. по адм. дело № 4335 по описа за 2008 г. на административния съд - София град, с което по жалбата на дружеството срещу РА № 20004903 от 28.01.2008 г., издаден от органа по приходите при ТД на НАП-гр. С.

относно отказаното право на данъчен кредит за данъчни периоди м. 05, м. 06, м. 08 и м. 09.2007 г. е изменен същия в частта за данъчен период м. 06.2007 г. за сумата над 291 082.87 лв., ведно със съответните лихви, представляващи начислен ДДС, и е отхвърлена жалбата срещу същия този акт в останалата част относно отказаното право на данъчен кредит за данъчни периоди м. 05, м. 06, м. 08, и м. 09.2007 г.

В касационната жалба са развити конкретни доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс. П. се присъждане на съдебни разноски.

Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. С. оспорва същата чрез процесуалния представител юрисконсулт М. Г..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното касационно отменително основание, и с оглед разпоредбата на чл. 218 от Административнопроцесуалния кодекс, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - София град е бил РА № 20004903 от 28.01.2008 г., издаден от органа по приходите при ТД на НАП-гр. С.. Същият е изготвен в резултат на осъществена ревизия на дружеството за определяне на задължения по ЗДДС отм. и по ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г. за ревизиран период 1.09.2006 г.-30.09.2007 г. При осъществяване на ревизията за данъчни периоди м. 05, м. 06, м. 08. и м. 09.2007 г. е направена корекция на декларирания ДДС за внасяне в размер на 2 233 517.94 лв. при деклариран данък от ревизираното лице в размер на 33 986.94 лв. За данъчен период м. 05.2007 г. е доначислен ДДС в размер на 672 721.00 лв., на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 и чл. 26 от ЗДДС за изпълнена доставка, с предмет недвижим имот и не е признат данъчен кредит общо в размер на 1 526 810.00 лв., в т. ч. ДДС в размер на 603 403.00 лв. за данъчен период м. 05.2007 г., ДДС в размер на 913 649.00 лв. за данъчен период м. 06.2007 г., ДДС в размер на 431.70 лв. за данъчен период м. 08.2007 г. и ДДС в размер на 9 326.27 лв. за данъчен период м. 09.2007 г., на основание чл. 68, ал. 1 и чл. 71, т. 1 от ЗДДС. Ревизионният акт е обжалван по административен ред, но решението под № 864 от 5.06.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. С. е постановено след изтичане на 45-дневния срок затова по чл. 155, ал. 1 от ДОПК. Жалбата по съдебен ред е подадена в срока по чл. 156, ал. 5 от ДОПК, като правилна е преценката на съда, че тя е процесуално допустима. В хода на административното производство е установено, че ревизираното дружество е прехвърлило собствеността върху собствените си УПИ в кв. 90 и кв. 91, заедно с групата от жилищни сгради с части за обществено обслужване, изградени в груб строеж на "Симеоново резиденшънъл" ЕООД, като е съставен нот. акт № 118 от 9.05.2007 г., том IV, рег. № 5346, нот. дело № 680/2007 г. На същата дата е бил сключен договор между същите страни за осигуряване довършването "на сградите "до ключ" и по начин, който да удовлетворява купувача". За обсъжданата продажба ревизираното лице е издало данъчни фактури № 1 от 9.05.2007 г. и № 2 от 21.05.2007 г. Прието е, че като лице, което е регистрирано по ЗДДС дружеството е извършило доставка по смисъла на чл. 6, във връзка с чл. 5 от ЗДДС, която е облагаема съгласно чл. 12 от ц. закон, като на датата на прехвърляне на собствеността 9.05.2007 г. е възникнало данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС. Преценено е, че в нот. акт е посочена цена на продажба 3 250 00 евро или 6 356 447.50 лв., която следва да бъде увеличена с дължимия по чл. 44, ал. 1 от ЗМДТ данък в размер на 1 271 128.95 лв., с нотариалната такса в размер на 3 000.00 лв., с такса за вписване на имота в размер на 6 356.45 лв. Размерът на данъчната основа възлиза на 6 492 932.90 лв., а размерът на ДДС е 1 298 586.58 лв. По тези съображения е направена корекция на размера на дължимия ДДС, като е доначислен такъв в размер на 672 721.00 лв., на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 и чл. 26 от ЗДДС. През данъчен период м. 06.2007 г. е издадена от ревизираното лице данъчна фактура № 3 от 4.06.2007 г. във връзка със същата продажба, като в нея е посочен като предмет договора за покупко-продажба и цитирания нот. акт, като е начислен ДДС в размер на 645 423.90 лв. в следващия период, в който е следвало да бъде начислен. Също така през данъчен период м. 10.2007 г. е издадена данъчна фактура № 8 от 31.10.2007 г., с начислен ДДС в размер на 27 297.08 лв. (данъчната основа е размерът на данъка по ЗМДТ, нотариалната такса и таксата за вписване). По повод обжалването по административен ред горестоящият административен орган е уважил жалбата в тази част, като е приел, че неправилно е доначислен ДДС в размер на 645 423.90 лв. и резултатът за данъчен период м. 06.2007 г. следва да се измени като начисленият данък за изпълнените доставки се намали с данъка по фактурата от м. юни, с оглед спазване принципите за обективност и служебното начало. Този административен акт не е бил предмет на съдебен контрол и с оглед на оспорването от жалбоподателя на РА със същите доводи, по изложените в него съображения, след преценка на фактическата страна по спора, съдът е уважил жалбата, като е изменил РА в тази част и е определил ДДС за данъчен период м. 06.2007 г. в размер над 291 082.97 лв. и съответната на нея лихва за забава. Изложените изводи в съдебното решение са правилни, съответстват на смисъла и целта на закона. От страна на приходната администрация няма подадена касационна жалба срещу съдебното решение, в частта му, с която изменя по изложените съображения РА в тази му част относно коригирания размер на ДДС за данъчен период м. 06.2007 г. и съответната на него лихва за забава.

Предмет на съдебния контрол в производството е бил РА и в частта, с която е отказано право на данъчен кредит за данъчни периоди

м. 05, м. 06, м. 08, и м. 09.2007 г. общо в размер на

1 526 810.00 лв., в т. ч. ДДС в размер на 603 403.00 лв. за данъчен период м. 05.2007 г., ДДС в размер на 913 649.00 лв. за данъчен период м. 06.2007 г., ДДС в размер на 431.70 лв. за данъчен период м. 08.2007 г. и ДДС в размер на 9 326.27 лв. за данъчен период м. 09.2007 г., на основание чл. 68, ал. 1 и чл. 71, т. 1 от ЗДДС. Отказаното право на данъчен кредит е по фактури, издадени от "Рико 3" ЕООД, "Ирком" ЕООД и "Вики трейд 1" ЕООД, в изпълнение на сключени с тези дружества договори. Същите имат за предмет "извършване на всички видове СМР по изпълнението на довършителни работи на обект Жилищна група с части за обществено обслужване в кв. 90 и кв. 91 м.Витоша-ВЕЦ Симеоново, Лозенец". От своя страна те са сключени в изпълнение на договора между ревизираното и задължено лице от 9.05.2007 г., с което продавачът, ревизираното лице, поема задължението "на свои разноски да осигури сградата да бъде довършена до ключ по начин, удовлетворяващ купувача". В административното и съдебното производства не е бил спорен фактът, че обсъжданият имот е на етап груб строеж, което се установява и от посочения нот. акт и от представения констативен протокол № АБ 7000-141 от 18.04.2007 г. на СО, р-н Лозенец, от н-к отдел "ГР", съставен на основание чл. 181, ал. 2 от ЗУТ. За да откаже правото на данъчен кредит административният орган се е позовал от фактическа страна на нереалност на процесните доставки. Обосновал се е, че преките доставчици не са намерени на адреса за кореспонцения, съответно ИПДПОЗЛ са връчени по реда на чл. 32 от ДОПК, с констатирано разминаване между предмета на отделните договори с осъщественото и документираното в протоколите обр. 19, представени от ревизираното лице и някои от доставчиците, с липсата на материална, кадрова и техническа обезпеченост за извършване на доставките, както и за разплащане на данъчните основи. В първоинстанционната жалба са развити доводи за незаконосъобразност на РА за м. 05. и м. 06.2007 г., като с оглед изявление на процесуалния представител на жалбоподателя съдът е приел, че следва да обсъди и ревизирани данъчни периоди м. юли, м. август и м. септември 2007 г. За трите периода не е осъществявана корекция на декларания резулат от ревизираното лице. За останалите други такива периоди, включени в общия период по ревизията, не е осъществявана корекция на декларираните резултати от ревизираното дружество. Фактическата страна по спора е изключително подробно обсъдена в мотивите на съдебното решение, събраните в административното и съдебното производства доказателства, включително и заключенията по изслушаната съдебно-техническа и съдебно-счетоводни експертизи. За да се прецени това претендираното право на данъчен кредит, следва да се установят предпоставките по чл. 71 от ЗДДС, а за да се изпълни целта на закона чрез нормалното осъществяване на механизма на облагане с ДДС, трябва да се направи преценка и за реалността на доставката, по повод на която се прави искането. В процесния спор се установява по категоричен начин, че доставките, във връзка с които са издадени от посочените доставчици фактури, по които те се явява изпълнители, са изпълнени. Това се установява и от експерта по СТЕ, който в т. 3 от заключението си посочва, че са извършени реално строително-монтажните и довършителните работи, като същият е посетил обекта. Спорен е въпросът от кого са осъществени тези работи, поради което се анализират посочените по-горе обстоятелства относно материалната, техническата и кадровата обезпеченост на преките доставчици. По отношение на доставчика "Рико 3" ЕООД са осъществени посещения на адреса за управление, понеже в регистър Булстад не е деклариран друг адрес, като е констатирано, че адресът е неверен. Съставени са протоколи от 14.09.2007 г. и на 24.09.2007 г. и понеже не е намерено лице за кореспонденция е осъществено връчване на ИПДПОЗЛ от 14.09.2007 г. по реда на чл. 32 от ДОПК. Явило се е лицето С. Б., упълномощен от управителя на дружеството, като впоследствие се представят искани писмени документи. По отношение на доставчика "Ирком" ЕООД също е извършено посешение на декларирания адрес, който е адреса на управление, понеже в регистър Булстад няма друг адрес за кореспонденция. Осъществени са две посещения на него, съставени са протоколи от 19.09.2007 г. и 27.09.2007 г., като ИПДПОЗЛ от 19.09.2007 г. е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК. Явило се е лицето Б. И. Б., упълномощен от управителя на дружеството, като в последствие са представени искани писмени документи. По отношение на доставчика "Вики трейд 1" ЕООД са осъществени две посещения на адреса за кореспонденция, констатирано е, че той е неточен, съставени са протоколи от 19.09.2007 г. и от 27.09.2007 г., като ИПСПОЗЛ от 19.09.2007 г. е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК. Явява се лицето В. Т. Б., упълномощен от управителя на дружеството, като са представени искани писмени документи. Касационното възражение в тази част на спора, че е направено позоваване на това обстоятелство, след като са нарушени административнопроизводствените правила при осъществяване на проверките и уведомяването на тези данъчни субекти за исканите доказателства и съобщения е неоснователно. Дори да са допуснати такива, които не се установяват, още повече че не са и конкретизирани, правото на защита на задълженото лице не е нарушено. По отношение на тримата преки доставчици се констатира една и съща обстановка, а именно неточен или неверен адрес и невъзможност за осъществяване на контакт със съответното лице, негов представител, пълномощник или друго лице с цел представяне на искани документи и обяснения. Впоследствие такива се явява след удължаване и в трите случая на срока, даден от ревизиращия орган и се представят искани доказателства. Такива са представени и от ревизиращото лице, като в счетоводството при него е осъществена проверка и от експерта по изслушаната ССчЕ. По отношение на материалната, кадровата и техническата обезпеченост на същите. От оборотната ведомост на "Рико 3" ЕООД за обсъжданите периоди м. 05 и м. 06.2007 г. се установява, че дружеството не притежава никакви ДМА-земи, сгради или конструкции, машини, съоръжения, оборудване, транспорти средства или инструменти. Същото има сключен договор за наем от 25.01.2007 г. с ЕТ "П. В.-Поли-П. П." за ползване на багер и самосвал "Камаз" - 2 броя, със срок от 30 дни, който към датата на сключване на договора между това дружество и ревизираното - 28.03.2007 г. следва да се счете за прекратен според клаузите му. Посоченият едноличен търговец отрича да е отдавал под наем такава техника. В РА и в съдебното решение подробно са обсъдени довършителните работи, които се твърди, че са осъществени от този пряк доставчик, а именно земни работи-масов изкоп, натоварване и и звозване на земни маси. По повод "кофражните работи" не са представени доказателства за наемане на необходимите за целите на процеса "кофриране" елементи. По повод "захранване с временна ел. енергия" и "водочерпене от строителни ями" не са представени доказателства за наемани на агрегати или генератори и помпи. Според представената оборотна ведомост на "Ирком" ЕООД за периода м. 05.2007 г. се констатира, че дружеството не притежава никакви дълготрайни материални активи. Представен е идентичен договор с ЕТ "П. В.-Поли-П. П.", но със срок на действие от 60.00 дни. Аналогична е обстановката по повод отношенията с този едноличен търговец, както при "Рико 3" ЕООД. По повод твъряди осъществени земни работи - масов изкоп, натоварване и извозване на земни маси, не се установява този доставчик да притежава или чрез друг начин да е ангажирал техника за изпълнението им. Същото се отнася и до "кофражните работи" и "захранване с временна ел. енергия" и "водочерпене от строителни ями". От представената оборотна ведомост на "Вики трейд 1" ЕООД за периода .01.-31.08.2007 г. се установява, че дружеството не притежава никакви ДМА. Не са ангажирани доказателства тези дружества да са превъзлагали извъшрването на строителни и други ремонтни работи. По повод материалната обезпеченост на "Рико 3" ЕООД се установява, че дружеството е представило фактури за закупени теракол, крепежни елементи, гипскартон, газобетонови блокчето "итонг", гипс, цимент, пясък, които не кореспондират на твърдяните за осъществени от същото строителни работи. Не са представени сертификати за годност на вложените материали. Такива са представени от ревизираното лице за медни тръби, машинна мазила, топлоизолационни плоскости и PVC тръби. Те не съответстват на материалите, за които се твърди, че са вложени. По повод материалната обезпеченост на "Илком" ЕООД са представени фактури, като между тях няма издадена за строителни материали, а представените сертификати за годност са представени от ревизираното лице и се установява посоченото по-горе несъответствие. Доказателства относно материалната обезпеченост на "Вики трейд 1" ЕООД не са представени. По повод материалната обезпеченост на тримата доставчици, то същата се обсъжда с оглед клаузите в договорите сключени с тях от страна на ревизираното лице относно влагането на материални при изпълнение на обсъжданите строително-монтажни и други дейности, за които се твърди че те са ги осъществили. По повод кадровата обезпеченост при "Рико 3" ЕООД не се установява лица, които да работят при дружеството на трудов договор. Представени са 18 броя граждански договори с различни физически лица за времето от 2.05. до 10.05.2007 г. за полагане на армировка и бетон, за помощна работа и за ръчен изкоп. Не са ангажирани доказателства за квалификацията им, както и такива за наемане на работници със специални знания и умения. Кадровата обезпеченост на "Ирком" ЕООД се свежда до 4 броя граждански договори с различни физически лица, сключени на 3.01.2007 г. Предметът на същите извършване на СМР, включващи сваляне и полагане на мазилки, теракот, фаянс, тапети, изкопни работи, разрушителни, кофражни, бояджийски и други дейности на обекти. И тук не са представени доказателства за квалификацията им, както и за наемане на работници със специални знания и умения. Направена е насрещна проверка на едно от тези лица А. Б. И., който декларира, че не е работило по граждански договор с това дружество. По отношение на "Вики трейд 1" ЕООД не са ангажирани доказателства относно кадровата му обезпеченост. По повод техническата, материалната и кадровата обезпеченост на доставчиците касационното възражение е относно неправилна прецена от страна на съда на последното обстоятелство с оглед ноторно известното обстоятелство за състоянието на пазара на труда и как същият се отразява при осъществяване на дейности, като процесните. Същото е неоснователно, общо формулирано. Следва да се отбележи, че при поставяне задача на експерта по СТЕ е могло да бъде поставена такава, чрез изпълнението на която се обосноват твърденията за изпълнение на спорните СМР от тези преки доставчици. Експертът е отговорил на задачата каква е количествено-стойностната сметка на извършените СМР до етап груб строеж и до окончателното завършване на обекта, дали се включват в списъка на техническите показатели извършените и протоколирани от дружествата работи и дали са извършени реално строително-монтажните и довършителни работи. Както беше посочено по-горе по делото не е бил спорен фактът, че те са извършени, а от кого са извършени, обстоятелство, което е правилно преценено от съда при контрола му върху законосъобразността на обжалвания РА. Чрез изслушването на така поставените задачи не се доказват твърденията във връзка с този спорен момент. Относно касационното възражение за необснования извод на съд, преповтарящ този, относно разминаване в съдържанието на договорите за изпълнение, отразеното в протоколи обр. 19 и реално осъщественото на обекта, то същото също е неоснователно. Посочените протоколи са частни свидетелствуващи документи и тяхната материална доказателствена сила се преценява по вътрешно убеждение съобразно останалите събрани по делото доказателства. Поради изложеното относно техническа, материална и

кадровата обезпеченост на доставчиците, неосъществената проверка в счетоводствата им, съответно неоткриването им от ревизиращия орган на посочените от тях адреси (представените с касационната жалба РА на "Ирком" ЕООД и "Вики трейд 1" ЕООД са издадени на същите без да са открити на адресите им), представяне само на част от исканите им писмени доказателства, а вместо тях представяне на такива от задълженото лице, трудно може да се направи преценка за реалност на твърдяните за осъществени от тях дейности в изпълнение на договорите им от 28.03.2007 г., от 3.01.2007 г. и от 2.04.2007 г. В тази връзка следва да се обсъди и възражението относно доказаното плащане според касатора по доставките. От заключението по назначената съдебно-счетоводна експертиза се установява, че данъчната основа по фактурите, издадени от задълженото лице на тези фирми е платена, съгласно фискални бонове, проверени от експерта, т. е. в брой, независимо размера им. Данъкът е платен по "ДДС-сметките" на доставчиците по банков път. Осъществявано е и плащане лично от управителя, понеже не е имал наличност по каса, независимо големия размер на дължимите според уговореното и фактурираното суми. Дори да се установи плащането по повод обсъжданите доставки, респ. и на данъка, това не означава, че процесните доставки са осъществени от доставчиците, в какъвто смисъл е и съдебната практика, и това да представлява основание за признаване на претендираното право на данъчен кредит при изложената фактическа страна по спора. По същия начин следва да се преценява и фактът на начисляване на ДДС при обсъжданите трима доставчици, което се въвежда като възражение в касационното производство. Този извод се обосновава от отношенията между страните по тях, извън рамките на проведеното данъчно производство в двете му фази. Не се променя изхода от спора и от изложената защитна теза на касатора, че в случая е изпълнено изискването по чл. 27 от ЗДДС да не се продава под себестойността, обстоятелство което се установява от експерта по ССчЕ. Същият е посочил, че себестойността на обекта, включваща фактурите на трите дружества към 30.06.2007 г. възлиза на 8 256 087.53 лв., а към датата на изготвяне на акт обр. 15 за сградата е 12 168 973.11 лв., при данъчна основа при изповядване на сделката 12 712 895.00 лв., поради което и бюджетът не се явява ощетен. Същият би бил ощетен, ако се признае претендираното право на данъчен кредит по доставки, които не са реални. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход от спора на ответната страна по касация следва да се присъдят съдебни разноски за проведеното съдебно производство за двете инстанции с оглед разпоредбата на чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК общо в размер на 3 000.00 лв.

Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, първо отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА

решение № 1272 от 29.12.2008 г. по адм. дело № 4335 по описа за 2008 г. на административния съд - София град.

ОСЪЖДА "Т-Г. Б." ЕООД да заплати на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. С. сумата 3 000.00 лв. съдебни разноски.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ З. Ш. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ М. З./п/ Е. М. З.Ш.