Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба, подадена от началник сектор "Миграция" при ОДМВР Пловдив срещу решение № 1728 от 18 декември 2009 г. по адм. д. № 1313/2009 г. на Административен съд Пловдив, с което е обявена нищожността на заповед № ЯЗ/РЗМ-117 от 11.07.2009 г. на началника на сектор

"Миграция" при ОДМВР Пловдив, с която на З. Ф. е наложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в страната за срок от 5 години" и е отменена като незаконосъобразна заповед № ЯЗ/РЗМ-115 от 11.07.2009 г. на началника на сектор "Миграция" при ОДМВР Пловдив, с която на З. Ф. е наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата".

Излагат се касационни основания за неправилност на решението на съда и за необоснованост. Възразява се срещу изводите на съда, че между същите страни на същото правно основание вече се е развило административно правоотношение, завършило с влязъл в сила акт, с доводи, че заповедта на директора на РДВР Смолян е постановена при наличието на различна фактическа обстановка и за различен срок. Счита се, че неправилно съдът е обосновал приложението на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, която разпоредба се отнася за принудителните административни мерки при които административният орган действа при условията на оперативна самостоятелност, както и приложението на цитираните в решението международни актове.

Отевникът оспорва жалбата, заявява, че междувременно се е оженил и съпругата му отново е бременна.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в законоопределения срок. Разгледана по същество е неоснователна. За да обяви за нищожна

заповед № ЯЗ/РЗМ-117 от 11.07.2009 г. на началника на сектор "Миграция" при ОДМВР Пловдив, с която на З. Ф. е наложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в страната за срок от 5 години", съдът е приел, че е налице влязла в сила заповед № Я-1555 от 01.12.2005 г. на директора на РДВР Смолян, с която на жалбоподателя е наложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в страната за срок от 10 години", което обстоятелство не се оспорва. Приел е, че нова забраната за влизане в страна за срок от 5 години е наложена при наличието на влязъл в сила административен акт, забраняващ на Франкян влизане в страната за срок от 10 г, считано от 01.12.2005 г., поради което заповед № № ЯЗ/РЗМ-117 от 11.07.2009 г. е нищожна като повторно издаден акт със същите страни и предмет, при липса на процесуални предпоставки за целта, по аргумент от разпоредбата на чл. 27, ал. 1, т. 2 АПК и изследването законосъобразността на акта спрямо останалите критерии по чл. 146 АПК се явява безпредметно. Относно заповед

№ ЯЗ/РЗМ-115 от 11.07.2009 г. на началника на сектор "Миграция" при ОДМВР Пловдив, с която на З. Ф. е наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата" е прието, че е налице хипотезата на чл. 41, т. 1 от ЗЧРБ, тъй като чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред, но административният орган не е изследвал наличието на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, която го задължава при налагането на принудителната административна мярка да съобрази продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Р. Б., семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Посочено е от съда правото на зачитане на личния и семейния живот на жалбоподателя, във връзка с възможността да отглежда детето си Б. Ф., установено е, че родителите на жалбоподателя имат разрешено дългосрочно пребиваване в страната, което обуславя разкъсване на социалните връзки с Армения.

Законосъобразни са изводите на съда, че неизлагането на мотиви относно обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ е основание за отменяне на заповедта за налагане на принудителна административна мярка като незаконосъобразна. Същото задължение на компетентните органи да отчитат продължителността на превиваване на чужденеца на територията на Р. Б., семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето, е предвидено в чл. 54 от Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Р. Б., включително при налагането на принудителна административна мярка по чл. 39а, т. 2 от ЗЧРБ - принудително отвеждане до границата, поради което са неоснователни доводите, че изискванията на чл. 44, ал. 2 не се отнасят за наложената принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата".

Действително заповед № ЯЗ/РЗМ-117 от 11.07.2009 г. на началника на сектор "Миграция" при ОДМВР Пловдив, с която на З. Ф. е наложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в страната за срок от 5 години" е издадена от друг административен орган и различно фактическо основание, във връзка с последващо влизане в страната от жалбоподателя. Заповедта е издадена на основание чл. 42 з, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 и т. 13 и чл. 11, т. 9 от Закона за чужденците в Р. Б., поради това, че чуждият гражданин е влязъл нелегално в страната, няма средства за издръжка и за обратното си връщане в Армения и има влязла в сила наложена принудителна административна мярка. Налице са основания за незаконосъобразност на заповедта, тъй като забраната за влизане в страната е наложена за период за който е налице влязла в сила заповед за забрана за влизане в страната на жалбоподателя, както е посочено и в заповедта има влязла в сила принудителна административна мярка. Нелегалното влизане в страната не е сред основанията по чл. 42 з, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 и т. 13 и чл. 11, т. 9 от Закона за чужденците в Р. Б. на които е издадена оспорената заповед. Не е ясно и кое е основанието на наложената принудителна административна мярка, тъй като в заповедта са посочени едновременно разпоредбите на чл. 42з, ал. 1 и и чл. 42з ал. 2 от ЗЧРБ, не е разграничена приложената хипотеза - чужденецът няма достатъчно /собствени / средства за осигуряване на издръжката си или няма осигурена издръжка / от друго лице/. В единият случай административният орган действа при условията на обвързана компетентност, а в случая по чл. 11 - при оперативна самостоятелност. С оглед резултата от оспорването, независимо, че заповедта се явява незаконосъобразна, постановеното решение следва да се остави в сила.

Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА

решение № 1728 от 18 декември 2009 г. по адм. д. № 1313/2009 г. на Административен съд Пловдив. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ В. А. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ П. Н./п/ Й. П. П.Н.