Образувано е по жалба на „Българска телекомуникационна компания” АД, гр. С., бул. „Цариградско шосе” №115И, срещу решение №1608 от 09.12.2010г. на Комисията за регулиране на съобщенията.

С обжалваното решение Комисията одобрила печатна и електронна форма за издаване на телефонен указател от „Българска телекомуникационна компания” АД за 2011г. Задължила дружеството да внесе в срок до 01.03.2011г. предложение за тираж на телефонния указател в печатна форма, както и необходимите документи, обосноваващи направеното предложение.

Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и при несъответствие с целта на закона – отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 5 АПК. Решението е издадено в нарушение на чл. 59, ал. 1 АПК, тъй като е немотивирано. Законът за електронните съобщения (ЗЕС) и Наредба №5 за условията и реда за издаване на телефонни указатели, включително работата с базата данни, тяхното прехвърляне и ползване, както и за предоставяне на телефонни справочни услуги (Наредба №5) не съдържат критерии, въз основа на които регулаторния орган да определи формата на телефонния указател, поради което взетото решение по целесъобразност следва да бъде мотивирано. Общо посочените съображения за „обществените нужди и целите на универсалната услуга” не представляват мотивиране на акта. Сочи, че Комисията направила неправилна оценка на фактическите обстоятелства. Не отчела, че дружеството поддържа добър електронен указател, както и че са налични алтернативни услуги. Не отчела правилно обстоятелствата, свързани с преносимостта на телефонните номера. Това довело до неправилния извод, че липсата на хартиен указател ще наруши съществено обществения интерес. Т., че решението е в нарушение и на чл. 6, ал. 2 АПК, тъй като ще причини на дружеството значителни и трудно поправими вреди. Това твърдение подкрепя с разчети и историческа справка за разходите по издаване на печатен телефонен указател. Моли съда да отмени оспорваното решение. Жалбоподателят се представлява от адв. С. Ш., Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по жалбата – Комисията за регулиране на съобщенията, счита същата за неоснователна. В противоречие с доказателствата счита, че е твърдението за нарушение на чл. 59, ал. 1 АПК поради липса на мотиви. Решението по чл. 185, ал. 1 от ЗЕС регулаторният орган взема в условията на оперативна самостоятелност като видно от самото него то е надлежно мотивирано. Счита твърдението за достатъчност на електронната форма на телефонния указател за противоречащо на чл. 185, ал. 1 ЗЕС, а това, че липсват мотиви за необходимостта от печатната форма – за неоснователно с оглед съдържанието на оспореното решение. Твърди, че жалбоподателят оспорва целесъобразността на наложената му мярка, което е недопустимо с оглед разпоредбата на чл. 145, ал. 1 АПК. Алтернативно, в случай на приемане на тези доводи за допустими, излага подробно доводи за неоснователността на аргументите на жалбоподателя свързани с алтернативните възможности и преносимостта на номерата. Неоснователни и необосновани твърди, че са доводите на жалбоподателя за нарушение на чл. 6, ал. 2 АПК. Твърденията на дружеството за размера на очакваната загуба не е свързано по какъвто и да е начин с решение №812 от 18.08.2011г. на Комисията, с което е определен тиража на печатното издание, както и без да е отчетена законовата възможност на чл. 200 и сл. ЗЕС. Сочи, че само издаването на телефонен указател в двете му форми е най-благоприятната и икономична форма за държавата, обществото и дружеството. Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт.

За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна:

1. С писмо, изх. №04-04-589 от 26.10.20100г., на основание чл. 6 от Наредба №5, „Българска телекомуникационна компания” АД (БТК) отправила до регулатора предложение за поддържане само на електронен вариант на телефонен указател. Като мотив за издаване само на електронната форма на указателя дружеството посочило:

а) възможност за бърза – в рамките на три дни, актуализация на данните;

б) възможност за ползване на услугата чрез телефонен оператор за тези, които не могат за ползват електронния вариант; в) преносимостта на телефонните номера;

г) широкото разпространение на електронните услуги; д) наличието на алтернативни издания; е) икономическата криза;

ж) количеството бракувана и непродадена стока на основата на историческа справка и разходваната хартия;

з) историческата справка и тенденцията на нарастване на разходите и намаляване на приходите от издаването на печатен телефонен указател.

2. На основание чл. 185, ал. 1 ЗЕС и чл. 6 от Наредба №5 и във връзка с писмото на БТК Комисията за регулиране на съобщенията издала решение №1608 от 09.12.2010г., с което:

а) одобрила печатна и електронна форма за издаване на телефонен указател от БТК;

б) задължила БТК да внесе в срок до 01.03.2011г. предложение за тираж на телефонния указател в печатна форма, както и необходимите документи, обосноваващи направеното предложение.

в) допуснала предварително изпълнение на решението.

3. В решението си Комисията за регулиране на съобщенията посочила, че:

а) преносимостта на номерата не е основание за неиздаване на печатна форма на указателя, тъй като при нея се променя само обслужващия оператор, не и данните за абоната;

б) твърдението за широко разпространение на електроните услуги не се подкрепя от данните на националната статистика, съгласно която през 2009г. 30% от българските домакинства имат достъп до интернет. Издаването само на електронен вариант на телефонен указател би лишило значителна част от населението от достъп до универсалната услуга;

в) алтернативните издания не са алтернатива на телефонния указател, тъй като са специализирани издания;

г) с оглед на обществената значимост на универсалната услуга същата може да се предоставя под обичайната търговска печалба или на загуба наред с това регулаторът определя тиража, а може да се иска и компенсиране на доказаните нетни разходи;

4. С решение №812 от 18.08.2011г. Комисията за регулиране на съобщенията определила тираж от 35 000 броя на печатния указател. През 2010г. тиражът бил 340 000.

При така установената фактическа обстановка, обсъждайки доводите на страните и събраните по делото доказателства, съдът счита жалбата на БТК за неоснователна по следните съображения:

Съгласно разпоредбата на чл. 169 АПК при оспорване на издаден при оперативна самостоятелност административен акт съдът проверява разполагал ли е органът с такава и спазил ли е изискването за законосъобразност на акта. По делото няма спор за факти и за компетентност. Безспорно е, че БТК е предприятие, задължено да предоставя универсална услуга по чл. 182, ал. 2, т. 4 ЗЕС – осигуряване на телефонен указател на всички абонати на обществени телефонни услуги. С оглед на това и в съответствие с чл. 185, ал. 1 ЗЕС дружеството е задължено да издава най-малко веднъж годишно обществен телефонен указател в одобрена от Комисията печатна и/или електронна форма. Безспорно е също, че ответникът, при условията на оперативна самостоятелност, е компетентният да определи формата на указателя орган. Не се спори също, че органът избрал едно от трите възможни, предвидени в закона, решения – по закон указателят може да бъде издаден в печатна, в електронна или заедно в двете форми, т. е. действал в рамките на предоставената му оперативна самостоятелност. С оглед на така установеното спорът по делото е досежно законосъобразността на направения от регулатора, в рамките на дискрецията му, избор.

За да бъде законосъобразен един административен акт, постановен в условията на дискреция, трябва да е в съответствие с изискванията на принципа за съразмерност – чл. 6, ал. 1-4 АПК. Органът трябва да е упражнил правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, актът не трябва да засяга правата и законните интереси на адресата в степен по-голяма от необходимото за постигане на целта му, трябва да налага мерки, които постигат целта, но са по-благоприятни за адресата и избраната от органа възможност трябва да е най-икономична и най-благоприятна за държавата и обществото. Проверката за спазване на тези законови изисквания съдът прави на базата на изложените в акта мотиви и доказателствата по делото. С оглед на това неоснователно е твърдението на ответника, че доводите на жалбоподателя са свързани с целесъобразността на взетото административно решение и не следва да бъдат обсъждани. Дотолкова, доколкото те касаят преценката за законосъобразност на решението съдът е длъжен да ги обсъди.

Жалбоподателят твърди неправилна преценка на фактически обстоятелства, релевантни за вземане на решението, които в своята съвкупност правят решението засягащо правата и законните му интереси в степен по-голяма от необходимата за постигане на целта на акта и не налагат най-благоприятните за него мерки.

БТК твърди, че Комисията неправилно ценила представените от дружеството доказателства свързани с разходите за издаване на печатен указател и не оценила факта, че тези разходи представляват необосновано засягане на неговите интереси. Вярно е, че историческата справка установява загуба за дружеството от издаването на печатния указател за предходната година, както и определено нарастване на цените на полиграфичните услуги и стоки. В мотивите си Комисията изрично обсъдила този довод на жалбоподателя и посочила, че първо, изчисленията са направени на база на предходен тираж. Тиражът за 2011г. се определя с отделен акт на органа и именно при неговото приемане тези аргументи са релевантни. Видно от доказателствата по делото тиражът впоследствие е определен в пъти по-малък – решение №812 от 18.08.2011г., определя тираж от 35 000 броя вместо 340 000 броя за 2010г. Второ, тиражът пряко влияе на процента брак и на количеството разходвана хартия, поради което доводът на жалбоподателя за големия процент брак и унищожена хартия е относим също към решението за тиража. Трето, Комисията изрично сочи съществуващата законова възможност – чл. 200 и сл. ЗЕС, за компенсиране на доказаните нетни разходи за указателя. Т.е. Комисията не пренебрегнала факта, че печатния указател може да доведе до съответните разходи за жалбоподателя, но отчела въздействието на тези разходи върху жалбоподателя при отчитане на законовата възможност за тяхното компенсиране. Следователно мотивите на органа и доказателствата по делото не дават основание да се направи извод, че взетото решение не е най-икономичното за жалбоподателя. Напротив, решението не засяга интересите на дружеството необосновано и в недопустима степен както с оглед на възможността с числеността на тиража да се балансират разходите и загубите, така и поради наличието на законова възможност за тяхното компенсиране. Доказването на последната не може да се приеме за несъразмерна тежест за жалбоподателя, която да направи необосновано засягането на интересите му.

Жалбоподателят твърди, че необосноваността на решението на Комисията е и в резултат на неправилната оценка на процеса на преносимост на телефонните номера, който се развива прогресивно. Обосновано в мотивите си Комисията сочи, че преносимостта на телефонните номера не влияе по какъвто и да било начин на задължението на жалбоподателя за издаване на печатен указател. Законът – чл. 134 и сл. ЗЕС, както в редакцията си към датата на издаване на решението, така и в настоящата редакция, не дава основание да се направи извод за каквото и да е въздействие на преносимостта на номерата върху обема на информацията в справочника. Вярно е, че с преноса на номера абонатът сключва договор с друг оператор, поради което за включването му в указателя е необходимо предоставянето на съгласие на новия оператор, но това първо, важи в еднаква степен и за двете форми на указателя. При тридневната актуализация на електронния указател би могло с по-голяма степен на вероятност да се твърди, че преносът създава трудности при неговото поддържане. И второ, безспорно е, че печатната форма на указателя съдържа данни, актуални към определена дата. Настъпилите след тази дата промени не са относими към съдържанието му. Установяването на абонатите към датата на издаване на печатната форма на указателя по никакъв начин не може да се приеме за мярка, която е значителна тежест за жалбоподателя или е несъразмерна. С оглед на това съдът счита този довод за неоснователен.

Според жалбоподателя Комисията неправилно оценила ролята и значението на електронните услуги, както и възможността, която те предоставят за своевременно актуализиране на данните. Това негово твърдение е неоснователно. Видно от мотивите на оспорения акт Комисията, за да обоснове необходимостта и от печатната форма на указателя, се позовала на официални статистически данни. Съгласно тях през 2009г. само 30% от домакинствата в страната ползват интернет. Вярно е, че към 2011г. този процент е 45 по официална статистика на Националния осигурителен институт, достъпна на електронен адрес

http://www.nsi.bg/otrasal.php?otr=17&a1=2405&a2=2406&a3=2407#cont

. Този факт обаче не променя същностно извода на Комисията, че повече от половината от домакинствата в страната не ползват електронни услуги, което означава, че издаването само на електронен указател няма да осигури универсалността на услугата. Към този аргумент следва да се добави и очевидния от статистическите данни факт на нееднаквото разпределение на ползване на интернет в различните региони на страната.

Що се отнася до твърдението на жалбоподателя за неикономичност на решението и за засягане на интересите му в по-голяма от допустимата степен поради наличие на алтернативни услуги –

Golden pages, органът приел, че тези издания са специализирани и не са алтернатива на указателя. Универсалността на услугата –

предлагането й на всички крайни потребители независимо от географското им местоположение на територията на страната на достъпна цена, прави несъпоставими указателя и специализираните издания. Чисто търговската цел и условия за осъществяване на предоставяната чрез специализираните издания информация няма и не може да осигури исканата от закона универсалност на услугата, предоставяна чрез указателя. Следователно възлагането на печатната форма на указателя, при наличието на специализирани издания, не води до засягане правата на жалбоподателя в степен по-голяма от допустимото, тъй като целта на закона не може да бъде постигната със специализираните издания.

Видно от изложеното твърденията на жалбоподателя за неикономичност и засягане на правата му в степен по-голяма от необходимото за постигане на целта на закона са неоснователни. Неоснователни са и доводите му, че оспорения акт няма собствени мотиви, а мотивите му представляват отговор на възраженията на жалбоподателя. Всъщност последното е именно основание за законосъобразността на решението. Когато органът действа в условията на оперативна самостоятелност именно обсъждането на фактическите и правни възраженията на адресата дават възможност на съда да извърши проверка за законосъобразността на акта. По този начин съдът може да провери разумно, добросъвестно и справедливо ли органът упражнил правомощията си. В случая подробният отговор на всички доводи на жалбоподателя доказва, че органът добросъвестно упражнил властта си.

С оглед на това и при отчитане на изложеното по-горе, че наложената на жалбоподателя мярка не засяга в по-голяма от необходимата степен правата и законните му интереси съдът следва да провери избраната от Комисията възможност най-икономично ли е осъществима и най-благоприятна ли е за държавата и обществото. Икономичността на осъществяване на мярката може да бъде преценена само в контекста на възможността за изпълнение на нейната цел. Целта на мярката е изрично формулирана в чл. 3, ал. 1, т. 3, б.”а” ЗЕС - да гарантира интересите на гражданите като осигури достъп на всички тях до универсална услуга. При положение, че повече от половината домакинства нямат пряк достъп до електронната форма на указателя то непредоставянето му и в печатна форма би лишило услугата от основното й законово изискване – универсалност. Това автоматично би означавало непостигане на законовата цел на мярката и незаконосъобразност на оспорения акт. Следователно обективното състояние на възможност за достъп до електронната форма на указателя на по-малко от половината от домакинствата в страната предопределя избора на двете форми и прави наложената мярка възможно най-икономична. Наред с това икономичността при осъществяването на мярката е в пряка зависимост от решението на органа за количеството на тиража, което е предмет на самостоятелно решение. Именно чрез него Комисията в пълнота ще изрази както разумността при упражняване на правомощието си, така и ще гарантира икономичността на осъществяване на самата мярка.

Що се отнася до интереса на държавата и обществото то статистическата информация за достъпа до интернет, т. е. за достъпа до електронната форма на указателя, е достатъчна да обоснове необходимостта на този етап от печатната форма. Неоснователно жалбоподателят твърди, че органът неизложил мотиви за необходимостта и от печатната форма. Както бе посочено по-горе обективното състояние на достъп до електронната форма, което като факт не се оспорва от жалбоподателя, предопределя решението на Комисията, а именно този факт органът посочил, обсъдил и с него мотивирал решението си. Наред с това, анализът на всички останали обстоятелства, които биха могли в една или друга степен да компенсират липсата на достъп до електронния указател са подробно обсъдени от органа и са взети предвид при избора на едно от възможните три законови решения. Съвкупната преценка на всички факти прави извода на Комисията за възлагане и на двете форми на указателя действително най-благоприятната за държавата и обществото възможност на този етап и съответно издадения акт – законосъобразен.

Видно от изложеното доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорваното решение са неоснователни. Оспорваното решение е издадено при спазване на материалния закон и в съответствие с неговата цел, а при издаването му органът не допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При извършената служебна проверка на обжалвания акт съдът констатира, че същият е издаден в рамките на компетентността на органа и в исканата от закона форма, поради което оспорването на БТК като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Съдът следва да остави в сила решението като законосъобразно.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ

жалбата на „Българска телекомуникационна компания” АД, гр. С., бул. „Цариградско шосе” №115И, срещу решение №1608 от 09.12.2010г. на Комисията за регулиране на съобщенията.

РЕШЕНИЕТО

подлежи на обжалване пред петчленен състав на Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването на страните.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Т. В.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ С. Я./п/ Д. М.

С.Я.