Образувано е по подадена касационна жалба от "М. К." ООД - с. Г., област П., чрез пълномощника - адв. Н. Б., против решение № 1435 от 09.11.2009 г., постановено по адм. дело № 2416 от 2008 г. по описа на Административния съд - гр. П., с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт № 130800281 от 01.10.2008 г., издаден от органа по приходите в ТД на НАП - гр. П., потвърден с решение № 834 от 04.12.2008 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. П., при ЦУ на НАП относно отказано право на данъчен кредит в размер на 41 078, 30 лв. и съответните лихви по седем броя фактури, издадени през м. 02 и 03.2008 г. от "Е. К." ЕООД - гр. С..

В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Жалбоподателят поддържа, че съдът не е обсъдил изобщо възражението му, че при процесните сделки е налице обратно начисляване на ДДС и следва да намерят приложение разпоредбите на чл. 73а от ЗДДС и § 18 от ПЗР от ЗИДЗДДС, тъй като сделката не е укрита. По изложени в жалбата съображения касаторът моли решението да бъде отменено и вместо него - постановено друго, с което да бъде отменен обжалваният ревизионен акт.

Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. П. при ЦУ на НАП, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, като прецени допустимостта на жалбата, наведените в нея касационни основания и доказателствата по делото, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в законоустановения срок. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение на Административния съд - Пловдив, е отхвърлена жалбата на "М. К." ООД - с. Г., област П., против ревизионен акт № 130800281 от 01.10.2008 г., издаден от органа по приходите в ТД на НАП - гр. П., потвърден с решение № 834 от 04.12.2008 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. П., при ЦУ на НАП относно отказано право на данъчен кредит в размер на 41 078, 30 лв. и съответните лихви по седем броя фактури, издадени през м. 02 и 03.2008 г. от "Е. К." ЕООД - гр. С.. Жалбоподателят е осъден да заплати на дирекция "ОУИ" юрисконсултско възнаграждение в размер на 1326 лева.

За да постанови този акт, съдът е приел, че с ревизионния акт законосъобразно е отказано право на данъчен кредит за данъчния период м. 02-03.2008 г. по седем броя фактури, издадени от "Е. К." ЕООД - гр. С., тъй като не е установено наличието на кумулативните условия за признаване на правото на данъчен кредит по тези фактури. Съдът е изложил съображения, според които процесните фактури не обективират реални доставки по смисъла на чл. 6 ЗДДС и в този смисъл възникнали данъчни събития, които да формират правото на данъчен кредит по смисъла на чл. 68 от ЗДДС за получателя по тях. Жалбоподателят като страна в процеса не е доказал фактите, на които основава своите искания и възражения и от осъществяването на които черпи изгодни за себе си правни последици, тъй като не е ангажирал въпреки дадените му указания убедителни доказателства, доказващи наличието на кадрова, техническа и технологична обезпеченост при доставчика. Приел е, че начисляването на данъка при липса на реална доставка следва да се счита за "неправомерно" начисляване съгласно нормата на чл. 70, ал. 5 ЗДДС.

Така постановеното решение е правилно. Съдът е обсъдил събраните по делото доказателства и доводите на страните, въз основа на което е направил обосновани фактически и правни изводи, които се споделят от настоящата инстанция.

От съдържанието на ревизионния акт се установява, че правото на данъчен кредит по процесните седем броя фактури, издадени през м. февруари и март 2008 г. от доставчика "Е. К." ЕООД - гр. С., с предмет "отпадъчно желязо" е отказано на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС поради това, че не е налице доставка по смисъла на чл. 6 ЗДДС. Именно това е бил и спорът по делото за наличието или не на реална доставка по тези фактури. Съдът е обсъдил доводите и възраженията на страните във връзка с този спор и правилно след преценка на събраните по делото доказателства е направил обоснования извод, че жалбоподателят, у когото е доказателствената тежест за доказване на това обстоятелство, не е представил доказателства, за да се направи обратен извод на този, следващ от фактите по делото, че липсват доказателства за реалност на сделките, обективирани в процесните фактури. По делото е установено, че доставчикът не е намерен на посочения от него адрес. В. лице също не е могло да осъществи контакт с това лице. Във връзка с възражението на жалбоподателя съдът правилно е посочил, че съгласно чл. 29, ал. 1 ДОПК връчването на съобщенията на лицата се извършва на декларирания адрес за кореспонденция, а чл. 32, ал. 1 ДОПК предвижда посещенията да се извършват също на адреса за кореспонденция, поради което няма правно основание органът по приходите да провежда издирване на лицето на всички възможни адреси. Освен това жалбоподателят е посочил, че превозът на стоката "отпадъчно желязо" - предмет на доставката, е извършен с автомобили на доставчика, а от направената справка в КАТ е установено, че доставчикът не разполага с такива МПС за превозване на такива материали и липсват данни за извършен превоз. От извършената справка пред НОИ е установено също така, че за този период доставчикът не е имал назначени работници и служители, които да извършват дейности по събиране и търговия с отпадъчно желязо. Не е доказано по категоричен начин и извършване на плащане по процесните доставки, тъй като касовите бонове са били издадени от нерегистрирано по съответния ред фискално устройство. Като е извършил преценка на всички събрани по делото доказателства, съдът е стигнал до единствено правилния извод, че няма доказателства за прехвърляне на собствеността върху стоките - предмет на сделките, документирани с процесните фактури. Поради това, че предметът на стопанските операции са родово определени вещи, следва да е осъществено отделяне на стоката - предмет на конкретната продажба, за да се приеме, че същата е индивидуализирана. Както се посочи, доказателства в тази насока не са представени. Няма доказателства за транспортирането и складирането им. Не са съставени транспортни документи, като например товарителници и пътни листове, липсват и осчетоводени разходи за гориво и т. н. Не е доказано също осъществяването на последващи доставки с тези стоки, тъй като, видно от заключението на вещото лице, такива стоки жалбоподателят е получавал и от други доставчици, така че реализирането ми впоследствие не означава, че това са точно същите вещи, получени по процесните фактури. Ето защо правилно е приетото от органа по приходите и от съда, че след като няма реални доставки, то жалбоподателят неправомерно е начислил ДДС и е налице хипотезата на чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Както съдът правилно е отбелязал, начисляването на данъчната основа и на данъка от жалбоподателя не са самостоятелно основание, за да му бъде признато правото на данъчен кредит. В този смисъл неоснователни са възраженията, на които се позовава касаторът в касационната си жалба, за приложението на разпоредбата на чл. 73а ЗДДС и на § 18 от ДР на ЗИДЗДДС, които са неприложими в настоящия случай, и необсъждането на тези възражения от първоинстанционния съд не е повлияло на правилността на постановеното от него решение. Както в отменения ЗДДС, така и в действащия понастоящем ЗДДС правото на приспадане на данъчен кредит задължително е предпоставено от наличието на доказателства за реално извършена доставка на стоки или услуги. Данъчен кредит по смисъл на чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС е сумата на данъка, която регистрирано лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон за: получени от него стоки или услуги по облагаема доставка - чл. 6 и чл. 9, ал. 1 от ЗДДС, а правото на приспадане на данъчен кредит възниква, когато подлежащият на приспадане данък стане изискуем - ал. 2 на чл. 68 ЗДДС. Съгласно ал. 5 на чл. 70 ЗДДС не е налице право на данъчен кредит за данък, който е начислен неправомерно. Неправомерно е начисляването на ДДС при липса на доставка или услуга. Не е достатъчно само наличието на издадена данъчна фактура и на съответните отразявания в счетоводството на доставчика и на получателя на ДДС по тази фактура, за да се признае право на приспадане на данъчен кредит, а следва да е установено вярно отразяване на стопанска операция в издадена данъчна фактура. Събраните по делото доказателства обосновават извода за липса на реално извършена доставка и ненастъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 ЗДДС, което е основание да се откаже правото на данъчен кредит както в случаите, когато данъкът се начислява от доставчика, така и в случаите на обратно начисляване, при които данъкът е изискуем от получателя, какъвто е настоящият. Съгласно разпоредбата на чл. 163а ЗДДС данъчното събитие на доставките на стоки и услуги, посочени в приложение № 2, възниква съгласно общите правила по този закон. В случая няма доказателства за настъпило данъчно събитие и след като това е така, независимо че жалбоподателят по процесните фактури е начислил при себе си като задължение към бюджета дължимия ДДС, то той го е начислил неправомерно и няма правото на данъчен кредит. Като е достигнал до същия извод, решаващият състав на Административния съд - гр. П., е постановил правилно и обосновано решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора разноски на страните по делото не се следват.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - първо отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1435 от 09.11.2009 г., постановено по адм. дело № 2416 от 2008 г. на Административния съд - гр. П.. Решението е окончателно Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ В. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ М. Д./п/ А. Д. В.О.