Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП, обн. ДВ бр. 28/2004 г., понастоящем отменен/, приложим на основание § 21 ПЗР ЗОП, обн. ДВ бр. 13/2016 г./. Навсякъде по-долу в настоящото решение, при посочване на ЗОП, съдът има предвид ЗОП отм. .

Образувано е по касационната жалба на министъра на здравеопазването, подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт Р. С., срещу решение № 877/17.11.2015 г. постановено по преписка № КЗК-591/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на [фирма] - [населено място], е отменено негово решение № РД-11-385/14.09.2015 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на клинични лабораторни системи, включващи съответните консумативи". Изложени са подробни съображения относно незаконосъобразността на оспореното решение на КЗК. Твърди се, че при постановяването му, неправилно е прието, че възложителят с разяснение по чл. 29 ЗОП, е извършил промяна в утвърдената първоначална документация, разполагайки с възможността да стори това единствено с решение за промяна по реда на чл. 27а, ал. 1 ЗОП. Сочи се, че разяснението е дадено по повод запитване, постъпило след изтичане на срока по чл. 27а, ал. 3 ЗОП, както и че сроковете за изпълнение на поръчката не подлежат на оценяване, при това са ясно определени с обявлението и утвърдената от възложителя документация за участие, поради което не влекат объркване на потенциалните участници в процедурата. Претендира се отмяна на решението на КЗК, с което е отменен акта на възложителя за откриване на процедурата, и отхвърляне на подадената от [фирма] жалба пред КЗК. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител касаторът поддържа подадената жалба.

Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата.

О. [], чрез процесуалния си представител юрисконсулт Г. С., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане за присъждане на разноски за настоящата инстанция съгласно приложен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП отм. приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения:

С решение № 877/17.11.2015 г. по преписка № КЗК-591/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на [фирма] - [населено място], е отменено решение № РД-11-385/14.09.2015 г. на министъра на здравеопазването за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на клинични лабораторни системи, включващи съответните консумативи". П. К приема, че е сезирана с допустима жалба, която разгледана по същество е основателна предвид наличието на допуснати от възложителя нарушения при откриване на процедурата /касаещи срока за изпълнението й/, които не са отстранени своевременно по реда на чл. 27а ЗОП, респективно - че е налице основание за отмяната на атакуваното пред КЗК решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Въз основа данните от представените с преписката документи, обосновани са направените констатации, че в това решение и обявлението за процесната обществена поръчка, срокът за изпълнението й е отразен като 1 840 дни, считано от датата на възлагането й, докато в глава II, т. 2 от Техническата спецификация от документацията за участие е посочен срок за доставка, инсталация и пускане в експлоатация на лабораторните системи "до 15 /петнадесет/ дни, считано от датата на сключване на договор с изпълнителя, след получаване на възлагателно писмо от възложителя, но не по-късно от...", а в образеца на техническото предложение за участие в откритата процедура - "не повече от 2 /два/ месеца". Действително във връзка с постъпило запитване, възложителят с писмо изх.№ 26-03-63/05.10.2015 г. е дал при условията на чл. 29, ал. 1 ЗОП отм. , разяснение относно приложимия срок за изпълнение, уточнявайки, че същият е "15 дни, считано от датата на сключване на договора, след получаване на възлагателно писмо от възложителя". Но предвид констатираните съществени разлики в отразените в обявлението и утвърдената от възложителя документация, формулировки на срока за изпълнение на поръчката, законосъобразно КЗК приема, че след като допуснатите от възложителя нарушения, касаещи условията на обявената процедура, не са отстранени по реда и в срока по чл. 27а, ал. 1 и ал. 3 ЗОП, то в случая е налице основание за отмяната на атакувания пред КЗК акт.

С оглед направеното от касатора позоваване на чл. 29, ал. 1 ЗОП, следва да се има предвид, че при условията на този текст лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие, до изтичане на срока за нейното закупуване или получаване. Анализът на разпоредбата сочи, че даденото разяснение става част от документацията за поръчката, създавайки яснота относно вече въведени с първоначалните документи изисквания. Редът за даване на разяснения по чл. 29 ЗОП обаче е неприложим в случаи като процесния, в които е налице съществено разминаване при посочване на срока за изпълнение на поръчката, в обявлението и останалите документи от утвърдената с решението за откриване на процедурата, документация. Липсва правно основание да се възприеме тезата на касатора, че след като този срок не е част от критериите за оценка на направените от участниците технически предложения, то допуснатата неяснота е могла да бъде отстранена при условията на чл. 29 ЗОП. КЗК правилно приема, че единствената възможност за това, предоставена от законодателя е тази по чл. 27а, ал. 1 ЗОП, възложителят еднократно да направи промяна в обявлението и/или документацията за обществената поръчка с цел да осигури законосъобразността на процедурата, да отстрани пропуск или явна фактическа грешка. Според ал. 3 на чл. 27а ЗОП, промяна по ал. 1 може да се извърши чрез решение за промяна, което се публикува в Регистъра на обществените поръчки, в 14-дневен срок от публикуване на обявлението за откриване на процедурата. Следователно, при положение, че в първоначалната документация са допуснати противоречие и неясноти при посочване на срока за изпълнение на поръчката, възложителят е могъл да ги отстрани посредством нарочно издаден от него акт за промяна, издаден при условията и в срока по чл. 27а, ал. 1 и ал. 3 ЗОП, и което не е сторено в процесната хипотеза.

Във връзка с наведените от касатора оплаквания, следва да се отбележи и, че не намира основание твърдението му, че даденото в случая разяснение не съдържа изменение на залегнали в първоначалната документация условия, а има характера на уточнение, подпомогащо планирането на предложенията на участниците. Разминаванията при посочване на срока за изпълнението на поръчката, като част от съществените условия на същата, несъмнено биха могли да подведат потенциалните участници в процедурата при изготвянето на техническите им предложения и опорочават акта за откриването й. Предвид това и невъзможността тези нарушения да бъдат отстранени занапред по предвидения от законодателя ред по чл. 27а ЗОП, следва да бъде отчетено правилото и на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, което поради естеството на атакувания пред КЗК акт, предполага отмяна на решението за откриване на процедурата. Наведените от касатора твърдения в противен смисъл, не намират опора в установените по делото факти и приложимия закон, в т. ч. без правно значение е аргументът, че искането за разяснение е направено едва след изтичане на 10-дневния срок за предложения за промяна и на 14-дневния срок от публикуването на обявлението, в който възложителят може да постанови решение за промяна при условията на чл. 27а, ал. 1 ЗОП. Изтичането на последния срок влече необходимостта от прекратяване на процедурата и обявяването на нова, с точно и ясно формулиран срок за изпълнението на обществената поръчка, а не възможност за поправка на обявените вече условия посредством даването на разяснения по чл. 29 ЗОП. Предвид изложеното, като е приела за основателна подадената пред нея жалба и е отменила атакуваното решение за откриване на процедурата, КЗК е постановила валидно, допустимо и правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода от спора, предявеното от юрисконсулт С. - процесуален представител на [фирма], искане за присъждане на разноски по делото е основателно, до размера на сумата от 500 лв, представляваща юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция, определено от съда според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Съдът не присъжда с решението, претендираните над този размер разноски, до заявения по приложения списък по чл. 80 ГПК размер от общо 16 500 лв. Без каквото и да било правно основание ответното дружество претендира по-висок размер на юрисконсултско възнаграждение от този, определен му от настоящия състав. Наред с това, заявява повторното присъждане на вече възложените на министерството на здравеопазването от КЗК, разноски за производството пред нея, в размер на държавна такса 15 000 лв и юрисконсултско възнаграждение 500 лв. С оглед изложеното, съдът осъжда министерството на здравеопазването да заплати на [фирма] сумата от 500 /петстотин/ лв, представляваща юрисконсултско възнаграждение по това дело.

Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 877/17.11.2015 г. по преписка № КЗК-591/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА Министерство на здравеопазването, [населено място] да заплати на [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място],[жк], [улица], сумата от 500 /петстотин/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за това дело. Решението е окончателно. Особено мнение: