Образувано е по касационна жалба на „Дискавъри-95” ЕООД гр. С., представлявано от управителя З. Т. Т., действащ чрез пълномощника си адв. П. М., срещу решение от 05.01.11г., постановено по адм. дело №2749/2004г. по описа на Софийски градски съд /СГС/, административно отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Данъчно ревизионен акт /ДРА/ №966/07.11.2003г., издаден от ръководител на екип в ДП „Средец” при ТДД София, в частта, потвърдена с решение №663/08.04.2004г. на Директора на Регионална данъчна дирекция /РДД/ София. Касаторът поддържа в касационната жалба и писмени бележки, че решението е неправилно - постановен в нарушение на материалния закон и при нарушение на съдопроизводствените правила. Иска отмяната му и връщане на делото за разглеждане от друг състав на съда, както и присъждане на разноски.
Ответникът по касационна жалба – Директор на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” /ДД „ОУИ”/ София при ЦУ на НАП, чрез пълномощника си юрск. Минкова, взема становище за неоснователност на касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, осмо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК
, приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна.
Предмет на съдебно обжалване пред СГС е ДРА №966/07.11.2003г., издаден от ръководител на екип в ДП „Средец” при ТДД София, в частта, потвърдена с решение №663/08.04.2004г. на Директора на РДД София, с който на „Вертикал” ЕООД в качеството му на правоприемник на „Темпекс” ЕООД.
Понастоящем като страна в производството е конституиран „Дискавъри-95” ЕООД като универсален правоприемник на „Вертикал” ЕООД.
За да отхвърли жалбата съдът е приел, че в ревизионното производство по издаване на ДРА не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, не са налице основания за нищожност на издадения акт. Първото от наведените касационни оплаквания е за необоснованост и незаконосъобразност на тези изводи на съда. Касационното оплакване е неоснователно. Спорният момент в случая е дали е налице надлежно дадено и получено разрешение по реда на чл. 68, ал. 7 ДПК отм. от Министъра на финансите за продължаване на срока на данъчната ревизия. Видно е от мотивирано предложение /л. 176 от делото/, че главният данъчен директор е поискал на 15.07.2003г. от министъра на финансите удължаване на срока на ревизията, за което е налице разрешение с резолюция на министъра от 16.07.2003г. , изпратено на ТДД София на 21.07.2003г. По силата на това разрешение е издаден АДВР от 18.07.2003г. за удължаване на срока на ревизията по 31.10.2003г. При тези данни и при липса на проведено надлежно оспорване на документите, вкл. и на истинността на даденото разрешение, в частност на авторството му, съдът правилно и обосновано е приел, че към момента на издаване на АДВР от 18.07.2003г. е налице надлежно дадено разрешение. Спазени са особените изисквания на чл. 68, ал. 7 ДПК отм. , не са налице обстоятелства, водещи до нищожност на издадения впоследствие ДРА. ДРА е издаден в законовия 7-дневен срок от изтичане на срока за извършване на ревизията.
По делото няма данни за връчване на ревизираното лице на мотивираното предложение на главния данъчен директор и даденото разрешение от министъра. Липсата на такива данни е основание да се приеме, че липсва и връчване, с което е допуснато нарушение на изискването, залегнало в разпоредбата на чл. 68, ал. 7 ДПК отм. Настоящият касационен състав намира, че допуснатото нарушение не е от категорията на съществените такива, поради което не представлява самостоятелно основание за незаконосъобразност и не води като последица до отмяна на издадения ДРА. АДВР е връчен на ревизираното лице, което е информирано за продължаване на срока на ревизията. Дадена е възможност на лицето да представи допълнително доказателства, спазени са процесуалните му права. Изводът е, че не е нарушено правото му на защита. От друга страна невръчването на искането и на разрешението не е от категорията обстоятелства, недопускането на които би довело до друго развитие на правоотношението и до издаване на краен акт, различен от постановения.
Наведените касационни оплаквания по съществото на спора са за необоснованост и незаконосъобразност на изводите на съда за наличие на предпоставки и основания за отказване на право на приспадане на данъчен кредит и за допълнително начисляване на ДДС по внос на стоки. Така наведените оплаквания са неоснователни.
С данъчно ревизионният акт на праводателя на касатора – «Темпекс» ЕООД е отказано право на приспадане на данъчен кредит за м. февруари 2001г. по фактура, издадена от ЕТ «Технос-Г. Т.», за покупка на самобръсначки. Приходните органи са приели, че доставките по фактурата нямат доказан произход, поради което е налице действие по чл. 109, ал. 12, т. 3 вр. с установени обстоятелства по чл. 109, ал. 11 ДПК отм. . Съдът е приел, че правилното основание за отказ на данъчния кредит по фактурата е чл. 64, т. 2 ЗДДС отм. вр. с чл. 6 ЗДДС отм. – липса на доставка. Счел е, че е налице редовно осчетоводяване, но не е настъпило данъчното събитие поради липса на прехвърляне на собствеността върху стоката. Тези изводи на съда са правилни. В случая не е доказано наличието на доставка по смисъла на чл. 6 ЗДДС отм. Доказателствената тежест за установяване наличието на всички предпоставки и липсата на пречки за възникване и упражняване на правото на приспадане на данъчен кредит е върху ревизираното лице, което претендира, че за него е възникнало това субективно материално право. Наличието на доставка се установява конкретно за всяка сделка с оглед на предмета й. В случая се касае за сделка – покупко - продажба на самобръсначки. Следва да се установи, че доставчикът разполага със стоката и е прехвърлил правото на собственост върху нея на получателя. В случая на първо място липсват данни, че доставчикът е разполагал със стоката във фактурираните значителни количества /332 000броя и 92 500броя/. Представената в тази връзка стокова разписка за получаване на стоките от ЕТ „Технос-Г. Т.” не съдържа необходимите реквизити, предвид на което не представлява годен счетоводен документ, удостоверяващ произхода на стоката. Не се налице данни стоките да са надлежно заприходени при доставчика. На следващо място стоките, така като се описани във фактурата не се индивидуализирани. Описанието им налага извода, че се касае за родово определени вещи. Съгласно чл. 24 ЗЗД - при договори за прехвърляне на собственост върху вещи, определени по своя род, собствеността се прехвърля, щом вещите бъдат определени по съгласие на страните, а при липса на такова, когато бъдат предадени. В процесния случай не е установено вещта да е определена или да е индивидуализирана при предаването й. Изводът е, че е останало недоказано прехвърлянето на правото на собственост, а оттам се налага изводът, че не е налице доставка по смисъла на данъчното законодателство. В подкрепа на горното е и липсата на данни за последващо разпореждане със стоката от страна касатора, посочен като получател във фактурата от м. февруари 2001г.
Със същия ДРА е отказано и право на приспадане на данъчен кредит за м. февруари 2001г. в общ размер от 26 308, 80лв. - по 10 броя фактури, издадени от „Елиса комерс” ЕООД за доставка на капучино, по 10 броя фактури, издадени от ЕТ „Алдо-Ал.Добринов” за доставка на бульон, по 10 броя фактури, издадени от ЕТ „Дитос-Д. С.” за доставка на бульон и по 2 броя фактури, издадени от ЕТ „Инди-И. К.” за доставка на капучино. Към момента на извършване на ревизията предприятията на тримата еднолични търговци са прехвърлени на „Елиса комерс” ЕООД. Съдът е приел, че правилно е отказано правото на данъчен кредит по фактурите, на основание чл. 64, т. 2 ЗДДС отм. и чл. 61, ал. 1 ППЗДДС - поради липса на начисляване на данъка от доставчика и липса на реалност на доставките. При извършване на насрещни проверки на доставчиците не е установено да е извършено начисляване на данъка, нито са представени такива данни в хода на съдебното производство, вкл. данни в този смисъла не се установяват от заключенията на приетите съдебно-счетоводни експертизи. Единствено за доставчика ЕТ „Инди-И. К.” е установено, че има подадена СД по ЗДДС за м. февруари 2001г. , без обаче да е установено дали процесните две фактури са включени в нея. При така събраните доказателства съдът правилно е приел, че данъкът не е отразен в счетоводствата на доставчиците. Законосъобразно е прието, че едно от кумулативно необходимите условия за формиране на право на приспадане на данъчен кредит е да е налице начисляване на данъка по реда на чл. 55, ал. 6 ЗДДС отм. – чрез издаване на документ, който да е отразен в счетоводните регистри по чл. 104 ЗДДС отм. , съответно данъкът /ДДС/ да е отразен в счетоводството като задължение към бюджета, вкл. и в подадена СД по ЗДДС. В доказателствена тежест на лицето, претендиращо приспадане на данъчен кредит е да установи предпоставките за това. В случая не е доказано надлежно начисляване на данъка при доставчиците, поради което е налице липса на предпоставка за възникване на право на приспадане на данъчен кредит за получателя. Касационният съд намира така направените изводи на съда за обосновани и законосъобразни. При съобразяване на установените факти от първоинстанционния съд, изводите на съда относно липсата на основания за приспадане на данъчен кредит се допълват като се приема и нереалност на доставките предвид липса на данни за прехвърляне на правото на собственост върху родово определените вещи.
На следващо място касационният съд намира за правилно решението и в частта му, в която е отхвърлена жалбата на търговеца срещу ДРА в частта, в която за данъчен период 01.08.2001г.-31.08.2001г. са определени данъчни задължения поради отказано право на данъчен кредит и за довнасяне на ДДС в размер на 91 729, 24лв. за реализирано в страната дизелово гориво и безоловен бензин, внос от Гърция. Съдът е приел, че основание за начисляване на данъчните задължения са предпоставките, предвидени в чл. 55, ал. 1 и чл. 56, ал. 1 /погрешно записано като чл. 52, ал. 1/ ЗДДС отм. Установено е от събраните по делото доказателства, че по 14 броя от всички 25 броя представени ЕАД пред митническите власти за внос на газьол от Гърция внесената стока представлява дизелово гориво и безоловен бензин. Правилно съдът е приел, че доказателствата за представени документи с невярно съдържание /14 бр. ЕАД/ са събрани надлежно в хода на ревизионното производство, както и че въз основа на получени документи от митническата администрация на РГърция, вкл. и фактури за доставки, при митническото оформяне на стоките са допуснати документи с невярно съдържание. Последното съставлява хипотезата на чл. 109, ал. 1, т. 4 ДПК отм. , поради което на дружеството е връчено уведомление по реда на чл. 109, ал. 6 ДПК отм. и данъчната основа за облагане е определена по реда на чл. 109, ал. 2 ДПК отм. При определяне на данъчната основа е съобразен вида на действително внесената стока – дизелово гориво и безоловен бензин, съобразно декларираните количества внос. Не е бил спорен размерът на начисления данък и методиката за определянето му. Предвид изложеното настоящият касационен състав намира, че не е налице оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения в ревизионното производство, както и за незаконосъобразност на издадения ДРА в тази му част. Наличието на административно-наказателно производство относно същия внос, както и резултата от същото е ирелевантно за целите на данъчното облагане, поради което изложените в тази връзка касационни оплаквания не се обсъждат понастоящем.
Предвид изложеното дотук касационният съд намира обжалваното решение на СГС за правилно, поради което същото следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото в тежест на касатора и в полза на ответника, представляван от юрисконсулт, следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение минимален размер от 2035лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, осмо отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА
решение от 05.01.2011г. , постановено по адм. дело №2749/2004г. по описа на Софийски градски съд, административно отделение. ОСЪЖДА
„Дискавъри -95” ЕООД гр. С., район „Витоша”, ул.”Д. С.” №22, ет. 2, с ЕИК 121180481, представлявано от З. Т. Т., да заплати на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” София при ЦУ на НАП сума в размер на 2035лв. /две хиляди тридесет и пет лева/ за юрисконсултско възнаграждение пред касационната инстанция. Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ М. Ч.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Д. Ч./п/ С. П.
С.П.