Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс (ИК) във връзка с чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА (ЗАКОН ЗА МЕСТНОТО САМОУПРАВЛЕНИЕ И МЕСТНАТА АДМИНИСТРАЦИЯ) (ЗМСМА).

Образувано е по две касационни жалби - на Общинска избирателна комисия /ОИК/ [населено място] и на П. Л. И. от [населено място], [община], област М.. И двете жалби са срещу решение №434 от 29.07.2016г., постановено по адм. дело №379/2016г. на Административен съд Монтана. С него е отменено решение №168–МИ от 18.07.2016г. на ОИК [населено място] и е изпратена преписката на същата ОИК за произнасяне при спазване указанията на съда, дадени в мотивите на решението. В касационните жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, при евентуалност отм. яна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде отхвърлена жалбата, или оставяне в сила на съдебното решение, но връщане на преписката с различни указания – за излагане на мотиви от ОИК [населено място].

Ответникът Е. П. П., чрез пълномощника си адв.Р. Г, с отговор на касационната жалба на ОИК [населено място] и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност и на двете касационни жалби. Моли да бъде потвърдено обжалваното решение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира и двете касационни жалби за процесуално допустима като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 459, ал. 8 от ИК.

Разгледани по същество и двете касационни жалби са неоснователни.

С обжалваното решение Административен съд Монтана е отменил решение №168–МИ от 18.07.2016г. на ОИК [населено място] и е изпратил преписката на същата ОИК за произнасяне при спазване указанията на съда, дадени в мотивите на решението. За да постанови този резултат, съдът е счел, че с оспорваното пред него решение на ОИК – [населено място] неправилно е отказано прекратяване правомощията на П. Л. И. /касатор в настоящото производство/. Първоинстанционният съд е приел, че последният е бил избран за кмет на кметство Г. К., [община] на 26.10.2015г. В едномесечния срок по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА /до 26.11.2015г./ той не е прекратил дейността си като [фирма]. Поради неизпълнение на законовото му задължение и на основание чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА, ОИК [населено място] следвало да прекрати пълномощията му на кмет. Административният съд е направил разграничение между прекъсване и прекратяване дейността на едноличния търговец. Приел е, че представените доказателства от П. Л. И. за прекъсване на дейността са неотносими към спазване от последния изискването на Закон за прекратяване на дейността му като едноличен търговец. Обжалваното решение е правилно.

Според чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА кметовете на кметства не могат да извършват търговска дейност по смисъла на ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН). В случая за касатора П. Л. И. е установена такава несъвместимост. Той е бил регистриран като едноличен търговец с фирма [фирма]. Освен това според представеното по делото решение на ОИК [населено място] от 26.10.2015г. и удостоверение №224/26.10.2016г., той е бил избран от последната дата за кмет на кметство Г. К., [община].

В този случай нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА разписва, че в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, лице, което при избирането му за кмет осъществява търговска дейност, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Или за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е необходимо: 1. лицето да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността му като търговец; 2. да уведоми писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет, и 3. да уведоми писмено за предприетите действия общинската избирателна комисия. Законовите предпоставки по тази разпоредба са кумулативни.

Неизпълнението на изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до предсрочно прекратяване пълномощията на кмета според изричната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА (при изпълнение на процедурата по чл. 42, ал. 3 и ал. 4 от ЗМСМА).

В случая се установява, че касаторът П. Л. И. не е изпълнил и трите изисквания на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Установява се, че първото изискване /предприема необходимите действия за прекратяване на дейността/ не е изпълнено в срока по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА – до 26.11.2015г., тъй като според данните от търговския регистър прекратяването на дейността със заличаване на търговеца е станало едва на 07.07.2016г. В тази насока правилни са изводите на административния съд, че прекъсването дейността на търговеца – декларация до НАП от 01.11.2015г., прекъсване на дейността като самоосигураващо се лице от 01.11.2015г. и снемане от отчет на МПС от 28.03.2012г., не могат да се считат за изпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Това е така защото последната норма изисква да се предприемат необходимите действия за прекратяване на дейността, а не за нейното прекъсване. При едноличния търговец според чл. 60а, т. 1 от ТЗ прекратяване на дейността настъпва със заличаване от търговския регистър на едноличния търговец.

Без значение е също дали реално се е извършвала търговската дейност. Посочените правни норми съдържат задължение за извършване на правни действия по прекратяване дейността на едноличния търговец, а не за фактическото й преустановяване. Затова са неоснователни възраженията на касатора П. Л. И. в тази насока.

Освен това касаторът П. Л. И. не е изпълнил и другите две изисквания на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА – не е уведомил писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Тъй като законовите изисквания по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА са кумулативни /както вече се посочи/, неизпълнението само на второто и третото изискване е достатъчно да се приеме, че касаторът П. Л. И. не е изпълнил изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Затова са били налице предпоставките на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета, както правилно е приел първоинстанционния съд. Решението на ОИК [населено място] е било незаконосъобразно и съдът правилно го е отменил на това основание.

Не се споделят от касационната инстанция мотивите в обжалваното решение, че решение №168–МИ от 18.07.2016г. на ОИК [населено място] не съдържало мотиви. Такива се съдържат в протокола от 18.07.2016г. на ОИК [населено място] при проведените разисквания преди вземане на процесното решение. Конкретно мотивите за отхвърляне на искането за предсрочно прекратяване на правомощията се съдържат в изразеното мнение от члена на ОИК [населено място] П. К.. Затова са неоснователни оплакванията на касатора, че ако съдът е счел, че оспорваното решение е немотивирано, то е следвало да го отмени и върне за излагане на мотиви, а не с указания за прекратяване правомощията на кмета.

Неоснователно е оплакването на касатора П. Л. И. за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила от административния съд, изразяващи се в невръчване на препис от жалбата в първоинстанционното производство. В случая производството пред административния съд е било по реда на чл. 459 от ИК, към който нормата на чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА изрично препраща. Касае се за бързо производство, при което според чл. 459, ал. 7 от ИК съдът се произнася по законосъобразността на решението на общинската избирателна комисия в 14-дневен срок от постъпването на жалбата в съда. Независимо от бързината на производството не може да бъде изключено задължението на съда по чл. 163, ал. 1 от АПК да връчи препис от жалбата на останалите страни. В случая е допуснато процесуално нарушение на последната правна норма.

Но за да е основание за отмяна на обжалваното решение според чл. 209, т. 3 от АПК, е необходимо нарушението на съдопроизводствените правила да е съществено. В случая съдопроизводственото правило не е нарушено съществено. Установява се, че касаторът П. Л. И. е призован на 25.07.16г. в 13, 00ч. за съдебното заседание на 27.07.16г. Според чл. 459, ал. 6 от ИК за процесното производство сроковете за призоваване по АПК не се прилагат. За времето от 13, 00ч. на 25.07.16г. до 10, 30ч. на 27.07.16г. касаторът П. Л. И. е имал възможност да се запознае с жалбата, по която е образувано производството по делото. На проведеното съдебно заседание той не е направил възражение в тази насока, не е поискал осигуряване на възможност за това. Взел е становище по жалбата и е нямал други искания по доказателствата или по хода на производството. Такива не се сочат и в касационното производство. Затова настоящият съд приема, че правото на защита на П. Л. И. не е нарушено. Това заедно с бързината на производството по чл. 459 от ИК обуславя крайния извод, че допуснато от административния съд нарушение на съдопроизводствените правила, не е съществено. Затова не е налице касационно основание по чл. 209, т. 3, пр. 2 от АПК.

С оглед на тези доводи, настоящият състав прецени като неоснователни оплакванията на касационните жалбоподатели. Обжалваното съдебно решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила.

При този извод на спора и предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК е неоснователно искането на касатора П. Л. И. за присъждане на разноски.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, е основателно предявеното от ответника Е. П. П. искане за присъждане на направените от нея разноски по делото. Същите са в размер на по 600 лв., представляващи възнаграждение за адвокат по представен договор за правна защита, удостоверяващ реалното им заплащане в брой. Затова двамата касатори следва да бъдат осъдени да заплатят на ответника Е. П. П. тези разноски.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №434 от 29.07.2016г., постановено по адм. дело №379/2016г. на Административен съд Монтана.

О. Б. У. искането на П. Л. И. за присъждане не разноски по делото.

ОСЪЖДА Общинска избирателна комисия - [населено място] и П. Л. И. от [населено място], [община], област М., [улица], да заплатят на Е. П. П. от [населено място], [община], област М., [улица], сумата от 600 /шестстотин/ лева разноски по делото за адвокатско възнаграждение. Решението е окончателно.