Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връдка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК.

Образувано е по жалба, подадена от "И. Б" АД със седалище в град София против решение № 554 от 30.05.2017 г. по преписка № КЗК/762/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в чатите му по т. 1, 2, 3, 5 и 6, в които е установено извършено нарушение по чл. 34, ал. 6 ЗЗК; наложена е имуществена санкция в размер на 76337 лева, постановено е прекратяване на нарушението, възложени са разноски в полза на "Български пощи" ЕАД и е оставено без разглеждане искането за възлагане на разноски в полза на жалбоподателя. Основните възражения са за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в ограничаване правото на защита на търговското дружество, неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон и неправилно определяне на имуществената санкция отм. енителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 АПК.

Комисия за защита на конкурнцията изразява становище за неоснователност на жалбата.

Заинтересованата страна "Български пощи" ЕАД със седалище в град София изразява чрез процесуалните си представители становище за неоснователност на жалбата.

Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.Производството пред КЗК е по реда на глава Дванадесета от ЗЗК. Образувано е на основание чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане от 17.09.2016 г., направено от "Български пощи" ЕАД против "И. Б" АД за установяване на извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, изразяващо се в продажби на вътрешния пазар на стоки на цени, по-ниски от разходите за прозводството и реализацията им при тръжни процедури за възлагане на обществени поръчки за периода 2014-2016 г. Искането има изискуемото съдържание по чл. 71, ал. 1 от закона и касае четири възлагателни процедури за избор на оператор за отпечатване и доставка на ваучери за храна за 2015 и 2016 г. за нуждите на: Висше транспортно училище "Т. К"; Център за спешна медицинска помощ (ЦСМП) в град Ямбол; Център за спешна медицинска помощ (ЦСМП) в град Пловдив и "БДЖ - Пътнически превози". Заявителят е описал действието на системата за доставка на ваучери за храна с характерните й два етапа: първият е по отпечатването и доставката им от оператора на възложителя; вторият е по прочитане, проверка и осребряване на ваучерите, предадени обратно на оператора от търговските обекти - доставчици. Подчертал е, че твърденията му за антиконкурентно поведение от страна на ответника касаят само първия етап. Самото нарушение е квалифицирано, като такова по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и се изразява в участие в обществените поръчки с предложена цена на услугата по отпечатване и доставка под нейната себестойност. Позовавайки се на общата стойност на четирите договора за двете години - 4725000 лева без ДДС, Български пощи твърди наличие и на другите два елемента от забраната за нелоялно привличане на клиенти, а именно - значителни количества и продължителен период от време. За установяване на твърденията, страната е поискала допускане на икономическа експертиза с конкретно формулирани задачи.

По заявлението на Български пощи, КЗК е образувала производство. Назначила е експертиза, която да даде заключение по поставените от заявителя задачи. С писмо от 28.10.2016 г. е поискала от И. Б подробна информация със съответните доказтелства, необходими за цялостно проучване на случая. Конкретно в т. 7 от писмото е поискала от търговското дружество да вземе писмено становище по изложените в искането на Български пощи твърдения, да опише подробно механизма на формиране на цената при издаване и предлагане на ваучери, като представи и надлежни доказателства. Съответно в т. 8 е поискала изготвяне на помесечна справка - калкулация в табличен вид за формиране на разходите за отпечатване и доставка на един брой ваучер. В т. 8 и 9 се въвежда задължение на ответника да представи информация за четирите процесни договора, сключени след провеждане на обществените поръчки, въз основа на които е сключил договорите. Едновременно с това т. 10 на свой ред касае всички действащи и сключени договори с работодатели за периода от 1.01.2014 г. до момента на образуване на производството с изписване на : работодателите, броя издадени ваучери за всеки от тях, номинална стойност на отпечатаните ваучери за всеки от тях, възнаграждението за отпечатване и доставка, като стойност и процент от номинала на съответния договор. За целите на обработката, дружеството е задължено да представи справката в табличен вид по Образец № 2. Специално е указано на страната правото й по чл. 55, ал. 2 ЗЗК при подаване на информацията да конкретизира онази от тях, която съставлява търговска тайна.

Поради големия обем поискани данни, ответната страна с писмо от 15.11.2017 г. е поддържала искане за продължаване на срока. Поради това едва на 5.12.2016 г. с отделно писмо е предоставила информацията, като по отношение на преобладаващата част от нея се е позовала на търговска тайна. Тя е обособена в отделни папки, част от преписката, които не се предоставят на заявителя. На питането по т. 7 за механизма на ценообразуване е заявила виждането си, че спецификата на пазара на ваучери за храна изключва самостоятелното ценообразуване при първия етап на сложния процес - този на отпечатване и доставка. Счела е, че при ценообразуването неминуемо се отчита и етапът на проверка и осребряване на ценните книги, след връщането им от търговските доставчици. С общия и напълно лишен от конкретика отговор на въпрос № 7, дружеството практически е отказало да опише механизма на формиране на цената, като съвкупност от отделните видове преки и непреки разходи за предоставящия услугата. Вместо това се е обосновало с общи принципи на конкурентното право, отчитащи връзката между обема на доставката и предлаганата отстъпка. Абстрактно е разсъждавало върху значението на броя ваучери. Заявило е, че за обследвания период е излязло на печалба, която се фирмира на първо място от услугата по отпечатване и доставка; на второ място от комисионните отчисления, получавани от търговските обекти - негови доставчици; на трето място от стойността на изгубените и неизползвани от работниците и служителите в срока на валидност ваучери. К. П 7а, дружеството е предоставило в изискуемия от комисията табличен вид, справката за всички действащи сключени договори с работодатели. Не е възразило по никакъв начин срещу задачите на експертизата, нито е упражнило правото си да постави свои такива.

За изясняване на спора, КЗК е изискала информация и от четиримата възложители по процесните договори. Изготвена е поисканата счетоводно-икономическа експертиза единствено на базата на предоставените от И. Б данни, доколкото именно неговото поведение е обект на изследване по образуваната преписка. Поради обстоятелството, че те са квалифицирани от самия него, като търговска тайна, пълният вариант на експертизата, съдържащ точните цифрови параметри е определен, като търговска тайна и съответно приложен в папките, съдържащи такава. На разположение на страните по преписката, в това число и на И. Б е предоставен явен вариант, в който всички относими към съставомерността на обследваното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК цифри са заличени. Единствено видими са видовете преки и непреки разходи за производство на ваучери и крайният извод по заключението: само по договорите за 2015 и 2016 г. с ВТУ "Т. К", цената, по която те се изпълняват, покрива разходите за производство и реализация. Договорите с останалите три възложителя, съответно се изпълняват на цени по-ниски от тези разходи.

След запознаване с данните по преписката и преди провеждането на откритото заседание на комисията, процесуалният представител на ответната страна с молба от 29.05.2017 г. е поискал осигуряване на достъп до поверителния вариант на експертизата, позовавайки се на осуетяване на правото му на защита. Комисията не се е произнесла. Поради това на откритото заседание, адвокат Георгиев повторно е поискал достъп до секретния вариант на експертизата. Акцентирал е, че информацията е пряко свързана с дейността на И. Б, поради което липсва каквато и да било пречка да получи достъп до заключението. Само по този начин може да се проверят съдържащите се в него крайни изводи и страната ефективно да упражни правото си на защита в производството. Без каквото и да било обсъждане и без излагане дори на едно изречение, като мотив, комисията е оставила искането без уважение и на същата дата е обявила решението си.

В раздел V от него е описала нормативната уредба, регулираща дейността на операторите на ваучери за храна; начина на функциониране на системата; механизма на счетоводно отчитане, диференциран с петте му етапа. Определила е за национален георгафският пазар. По отношение на продуктовия пазар изцяло е приложила досегашната практика, отразена в решение № 1555/2011 г. на комисията, оставено в сила с решение № 8877 от 20.06.2012 г. на ВАС и решение № 1461/ 2012 г. на КЗК, оставено в сила с решение № 7005 от 22.05.2014 г. по адм. дело № 919/2013 г. на ВАС. С тези решения безспорно е установено в националната практика по предоставяне на безплатни ваучери за храна наличието на два пазара: Пазар на предоставяне от страна на оператора на услугите по отпечатване и доставка на работодателя на ваучери за храна и Пазар на предоставяне на услугите по осребряване на ваучерите, предадени от търговския доставчик на оператора. Макар и да са взаимно свързани, те се характеризират със самостоятелност по отношение на участниците в него и характера и спецификата на дължимата услуга. В контекста на утвърдените вече изследвания, КЗК е определила, като продуктов пазар, относим към конкретното проучване, първият от двата пазара, а именно, този по предоставяне на услугите по отпечатване и предоставяне на ваучерите за храна от оператора на работодателя. Процесният период е определен на двете години - 2015 и 2016 г.

На следващо място, комисията е извършила икономически анализ, в основата на който са констатациите и заключението на счетоводно-икономическата експертиза. В този анализ е разгледала за всеки от четирите случая конкретната оферта на И. Б; стойността на отпечатаните ваучери за срока на сключените договори; броя на реално отпечатаните и доставени такива и цената за изработка и доставка на един ваучер при изчислените от експерта разходи.

Въз основа на установените факти и икономическия анализ, КЗК е изложила съображения за приложимост на законовите правила, обезпечаващи лоялната конкуренция. При обсъждане съставомерността на предявеното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК просто е откопирала правните си изводи, отразени в т.ІІІ от Раздела "Правни изводи" от свое решение № 1461 от 11.12.2012 г. по преписка № КЗК-704/2011 г.

Приела е, че основният елемент при определяне цената на услугата е разходът за единица ваучер, който се съпоставя с конкретната продажна цена за всека от четирите възложени договора и на тази база се определя наличието/липсата на първия елемент от състава на чл. 36, ал. 4 - продажба на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация. Използвала е технологията при преценката за всеки от процесните договори и цялостно е възприела заключението на експерта, че по отношение на възложителите ЦСМП - Ямбол, ЦСМП - Пловдив и БДЖ - Пътнически превози, стойността на услугата по отпечатване и доставка на ваучери е на цена, по-ниска от разходите за производството и реализацията.

На следващо място, КЗК е приела, че двугодишният период на доставка - 2015 и 2016 г. покрива съдържанието на втората нормативна предпоставка - "продължителен период от време". Разгледала е и третата предпоставка - доколко извършените продажби под себестойност съставляват "значителни количества". Именно по отношение на този елемент е използвала грешна методика, приемайки, че за преценката на условието за значителни количества е от значение отношението на продадените и доставени ваучери на цени под себестойност, отнесено съм общото количество ваучери, доставени за съответния възложител. Прилагайки тази методика, КЗК естествено е приела, че както за ЦСМП Ямбол, така и за ЦСМП Пловдив и БДЖ "Пътнически превози" цялото количество ваучери по договорите е отпечатано и предоставено на възложителите на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация за съответната година. Поради това и за трите възложителя е приела установено количество на 100%, което безспорно съставлява значително количество.

По отношение посочената в разпоредбата поставена цел - нелоялно привличане на клиенти, комисията е изложила съображения, че констатираното антиконкурено поведение на И. Б на пазара на изработване и доставка на ваучери, където участват работодатели и оператори на ваучери оказва съществено влияние и води до изкривяване на пазара на проверката и осребряването им, където участват операторите и търговските доставчици, като размества финансовата тежест. Това е отчетено, като нелоялен начин за спечелване на пазарно предимство пред други оператори.

Въз осова на изложените четири групи съображения, комисията е приела за установено нарушението от ответната страна на забраната по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и е наложила имуществена санкция в размер на 76337 лева. Постановила е прекратяване на нарушението, по отношение на което е определила незабавно изпълнение. С оглед изхода на преписката е възложила в тежест на И. Б направените от заявителя Български пощи разноски, като същевременно е оставила без разглеждане неговото искане за възлагане на разноски. В т. 4 от решението е установила съответно липса на нарушение по чл. 29 ЗЗК. Така обжалваното решение в т. 1, 2, 3, 5 и 6 е незаконосъобразно.

Първата и съществена група възражения в жалбата на И. Б са за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в ограничаване правото на защита, в резултат на непредоставяне от страна на комисията на пълния вариант на експертизата. При обсъждането му, съдът намира за грубо нарушение на процесуалните правила, отказът на комисията да предостави на икономическия оператор пълния вариант на счетоводно-икономическа експертиза, изготвена въз основа на предоставени от самия него икономически и счетоводни данни и касаеща единствено неговата дейност, предмет на обследване в образуваното производство. Характерът на искането за предоставяне на експертизата е предмет на специално изследване в определение от 17.04.2018 г. по същото дело. В него съдът е обърнал внимание на законово уреденото право на търговското дружество, предоставило информация, обявена от самото него, като чувствителна, поради съдържаща се търговска тайна, да се запознае със съдържанието на последващи писмени доказателства, изградени върху нея. Такова е заключението на счетоводно-икономическата експертиза. Още повече, че такова искане не би могло да се квалифицира, като искане за разкриване на търговска тайна по смисъла на чл. 55, ал. 3 ЗЗК. В определението е направен разбор на т. 17.2. от приетите от КЗК Правила за достъп, използване и съхраняване на документи, представляващи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна и на на чл. 55, ал. 3 ЗЗК, съответно т. 16.4 от правилата. Последната урежда възможността за разкриване на материали, посочени, като търговска тайна в две хипотези: първата е когато са от съществено значение за доказване на нарушението; втората е за упражняване правото на защита на ответната страна. В конкретния случай запознаването на И. Б с пълния вариант на заключението е надлежно средство за упражняване на правото му на защита, като субект, предоставил информацията - т. е. по отношение на нея той няма качеството на ответна страна. Това би било приложимо само в случай на предявено искане от насрещната страна, каквато е "Български пощи" ЕАД. По така изложените съображения, отказът на комисията съставлява нарушение на процесуалните правила. За да бъде то отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК обаче, е необходимо да е оказало съществено значение върху крайния изход на спора и то до степен, че ако не бе допуснато, резултатът би бил обратен. Именно тази характеристика на нарушението не се установява в конкретния случай.

С цитираното определение по хода на делото, съдът, изхождайки от първоистанционния характер на производството, обезпечи в пълна степен възможността на "И. Б" да се запознае в определения срок с пълния вариант на експертизата. Указа му и правото в тази връзка да ангажира други доказателства, в случай че има подобни искания. В предоставения срок не бе поискано събиране на нови доказателства, нито бе изразено самостоятелно отношение във връзка с експертизата в производството пред комисията. Нещо повече - в проведеното на 23.10.2018 г. открито съдебно заседание, процесуалните представители на дружеството изрично заявиха, че нямат доказателствени искания и изразиха становище за провеждане на устните състезания и решаване на делото. Това ясно показва, че несвоевременното запознаване с еспертизата, само по себе си не е рефлектирало върху крайния изход на спора. Поради това допуснатото процесуално нарушение не следва да се квалифицира, като отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК. Специално в областта на конкрентното право, по този въпрос е налице и произнасяне на СЕС в смисъл, че задача на заинтересованото предприятие е да докаже, че резултатът, до който е достигнала комисията в своето решение, би бил различен, ако трябваше да бъде изключен, като уличаващо доказателствено средство несъобщен документ, на който комисията се е обосновала, за да обвини в наруешния това предприятие (Решение по дело Aalborg Portland и др.)

Като такова не би могло да се квалифицира и второто твърдяно нарушение от страна на КЗК, каквото е събирането на многобройни документи, данни и информация, които са останали изцяло извън обхвата на икономическия нализ. Те са залегнали в констативната част на експертизата, тъй като въз основа на тези данни е извършено изчисляването на преките и косвените разходи при производството на един брой ваучер за храна.

Останалите възражения по жалбата са за неправилно тълкуване и прилагане на закона. В тази връзка на първо място се възразява за извършено изследване само на пазара на отпечатване и доставка на ваучерите, като се игнорира свързания с него пазар на проверката и осребряване на използваните такива, предоставени на оператора от търовските доставчици. При преценката му, съдът съобрази следното:

Установилата се за последните седем години национална практика по прилагане на законодателството в областта на конкуренцията показва използване на едни и същи недобросъвестни търговски похвати, използвани от участници на пазарите по осигуряване на ваучери за безплатна храна, насочени към нелоялно привличане на клиенти. Спорове и то все на плоскостта на извършени продажби под себестойността, са неколкократно обект на разглеждане от КЗК и ВАС. Съдът преценява за основополагащо при изследване на сочените правоотношения решение № 1461 от 11.12.2012 г. по преписка № КЗК-704/2011 г. по две причини: първата е че в него е извършен всеобхватен, пълен и задълбочен анализ на всички фактори, задължителни за законосъобразно решаване на сходните спорове: приложимата нормативна уредба; същността на услугите, предоставяни от операторите на ваучери за безплатна храна; спецификите при предоставянето им; начин на функциониране на цялата система; механизъм на счетоводно отчитане и данъчно третиране на сделките; основните елементи, задължителни за извършване на реален икономически анализ, като основна база за преценка наличието/липсата на законовите предпоставки, въведени в чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Втората причина е, че субекти на изследване по посочената преписка са голяма част от основните участници на пазара на отпечатване и доставка на ваучери за храна - в него е разгледана дейността на десет оператора, между които и И. Б във връзка с участие в точно определени процедури за възлагане на обществени поръчки. Още тогава това дружество е възразило за необходимостта при изследване на съставомерността на продажби под себестойността, да са анализират и двата пазара: Първият за услуги по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работодатели и вторият - услуги по осребряване на ваучери за храна, предадени от търговски обекти. Тезата се обосновава с наличието на взаимна свързаност между тях, при което те следва да се разглеждат, като комплексна услуга, печалбата при която се формира от работодателите и от отстъпките на търговските доставчици. Възраженията са обект на обсъждане в т. 6 от раздел ІІІ, касаещ правните изводи в решението на КЗК. Решението е оставено в сила с решение № 7005 от 22.05.2014 г. по адм. дело №919/2013 г. на ВАС, четвърто отделение (постановено и по жалба, подадена от И. Б). Изложените там мотиви за неоснователност на довода, напълно се споделят и от настоящия съдебен състав, което прави излишно повтарянето им.

На второ място жалбоподателят възразява за липса на основния елемент от състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК - продажба на услуги на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията. В тази връзка се твърди, че комисията не е изследвала поведението на оператора спрямо цялата съвкупност от негови клиенти за процесния период. При обсъждането му съдът съобрази, че начинът и основните компоненти, въз основа на които следва да се извърши обоснован икономически анализ на ценообразуването на пазара на услуги по отпечатване и доставка на ваучери, също са представени в решение № 1461/2012 г. на КЗК. В основата му е определянето на референтната стойност на разходите по отпечатване на един ваучер от оператора, включващо разходите, пряко и еднозначно отнесени към отпечатването на ваучери. Тази стойност включва само присъщите разходи по отпечатването на единица ваучер, без да включва пълната себестойност. В решението в забележка № 175 (под черта) е пояснено, че пълната себестойност съдържа наред с референтната стойност (разходи, пряко и еднозначно отнесени към отпечатването на ваучери) още и други административни и непреки разходи, които би следвало да се разпределят пропорционално между себестойностите на предоставяните от дружеството услуги и на двата пазара, тъй като са относими едновременно отчепатването и осребряването на ваучерите. След като операторът не предоставя информация или обективен критерий, които да позволят обективно разпределяне на съответната част от непреките относими разходи, нито посочва формираната пълна себестойност на услугата по отпечатването, то при икономическия анализ се определя референтна стойност, различна от пълната себестойност. При това референтната стойност следва да се определи на основата на всички сключени договори за период на годишна база, както е възприето за счетоводно-финансовата отчетност. При продажба под установената референтна стойност, е налице продажба на цени по-ниски от разходите за производството им.

В настоящото производство пред КЗК, експертът на базата на предоставените от ответното дружество данни за преките разходи, относими към отпечатването на ваучери е обособил и конкретно изчислил за всяка от двете години шест вида преки разходи. Общата сума на пряко относимите такива е отнесло към общия брой отпечатани ваучери за храна за година. Полученият резултат покрива понятието "референтна стойност" от решението на комисията от 2012 г., независимо, че не е използвано, като такова в настоящото решение.

Същевременно експертът в изложението си по Въпрос 2 от възложените задачи е приел, че за да отговори доколко цената на услугата по отпечатване на ваучери, съответства на разходите за производство, се налага анализ на всички относими разходи, разпределени по подходящ начин. Или с други думи е пристъпил към изледване на пълната себестойност. При това е посочил изрично в заключението, че И. Б не е представил методика за разпределение на разходите, нито извлечения от счетоводната база данни. Отделно от това, ответното дружество поддържа теза за общ жизнен цикъл на ваучерите, поради което не извършва методологично разпределение (алокация) на разходите по двете отделни дейности - отпечатване и осребряване. Поради това вещото лице, съобразявайки вида и формата на подадената информация, е калкулирало разходите спрямо тяхната свързаност с процеса на отпечатването. Така разходите, оценени, като относими само към производството на ваучери, са претеглени с общия брой на всички отпечатани за годината ваучери. Разходите, които са преценени, като относими и към двата процеса - производство и осребряване са претеглени с общия брой отпечатани и осребрени ваучери. Определил е стойностите на всяка една от седемте групи непреки разходи, относими към двата процеса едновременно и общата сума е разделил на общия брой реализирани (отпечатани и осребрени ваучери) за съответната година. Така е изчислил непрекия разход за един брой ваучер. Сборът от стойността на преките и непреките разходи за един ваучер, представлява неговата себестойност, съответно различна от референтната стойност, утвърдена вече в практиката на комисията и съда, като база за сравняване на цените, на които се продава услугата по опечатване на ваучерите в конкретни тръжни процедури.

Съдът намира, че следва да се възприемат резултатите при изчисляване на пълната себестойност на ваучерите по начина, по който са отразени в експертизата по три причини: Първата е, че използваната от експерта методика за определяне на преките и непреките разходи има своята икономическа обоснованост и представя доколкото е възможно обективно (поради липсата на методология на търговското дружество за разпределение на непреките разходи) разходите за отпечатване и доставка на един брой ваучер. Втората е, че и двете страни по спора пред комисията са запознати с начина, по който вещото лице е определило пълната себестойност на отпечатването на ваучерите - тя е описана в явния вариант и е станала достояние, както на И. Б, така и на Български пощи. Нито едно от дружествата не е възразило срещу използваната методика от експерта. Третата е, че експертът компетентно е съпоставял разходите на базата на всички издадени ваучери за едногодишен период при определянето на преките разходи и сбора от всички издадени и осребрени за съответната година ваучери при определяне на непреките разходи, като компонент от себестойността на един ваучер. По така изложените мотиви изводите на комисията за извършени продажби на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им е законосъобразен и обоснован. Възраженията на жалбоподателя са неоснователни.

Следващото възражение е за недоказаност в производството пред комисията наличието на другия кумулативен елемент от състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК - продажбата да е на значително количество стоки. Възражението е основателно. При изледване на това обстоятелство, комисията се е ръководила от съотношението на продадените и доставени ваучери на цени по сумата на разхода за единица ваучер, отнесено към общото количество ваучери, доставени за съответния възложител. Логиката за подобна методика е установеното в практиката определяне на всяка отделна обществена поръчка за самостоятелен пазар. Прилагайки тази методика, КЗК неминуемо е достигнала до извода, че както за ЦСМП Ямбол, така и за ЦСМП Пловдив и БДЖ "Пътнически превози" цялото количество ваучери по договорите е отпечатано и предоставено на възложителите на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация за съответната година. Поради това и за трите възложителя е приела установено количество на 100%, окачествявайки го, като значително количество. Така извършеното сравняване на процента продажби под себестойността в една тръжна процедура на практика обезсмисля изследването на понятието "значителни количества", тъй като във всяка тръжна процедура то обичайно би било 100 %. Подобно тълкуване на закона противоречи на смисъла на правната норма. Законосъобразният механизъм на определяне на значителните количества е утвърден в националната практика по прилагане на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, като е подробно представен в решение № 1461 от 11.12.2012 г. на комисията. Компонентите, на базата на които се преценява наличието/липсата на значителни количества продажби на цени, по-ниски от разходите и то специално по отношение на И. Б, макар и по отношение на други договори за предходен годишен период е отразено в т. 6 от Раздел ІІІ от същия акт на комисията, преценен от съда на две инстанции, като законосъобразен. Аназилът му показва, че преценката кога отпечатаните ваучери съставляват значително количество преминава през преценката на три взаимно свързани компонента: Първият е дела на договорите за отпечатване и доставка, сключени на цени под разходите за предоставяне и реализация, съотнесени към общия брой сключени договори през определения за съответното производство процесен период, представен в проценти. Вторият е процентното съотношение между броя отпечатани ваучери по конкретните договори, предмет на съответното производство спрямо общия брой на всички отпечатани ваучери от оператора за всяка процесна година. Третият компонент е реализираната по процесните договори номинална стойност на ваучерите спрямо общата такава за оператора. Едва при установяването на тези три съотношения, може да се правят изводи за наличие или липса на значителни количества.

В заключението на експерта се съдържат данни само за проверка наличието на втория от трите компонента, тъй като в него са отразени за 2015 и 2016 г. броят отпечатани ваучери за всеки един от трите договора с продажби под разходите и общият брой отечатани ваучери. Извършените от съда изчисления на компонента при тези изходни данни, показват твърде ниски процентни стойности на съотношенията за всяка една от двете години. Дори за 2016 г. процентът е пренебрежимо нисък. (Конкретните стойности не се посочат в решението, тъй като се определят на базата на данни, обявени от предоставилото ги дружество, като чувствителна информация.) По отношение на останалите два компонента липсва каквато и да било информация в експертизата, както за общия брой слючени да година договори, така и за общата номинална стойност на издадените за годината ваучери от оператора. Това се дължи на безкритичното възприемане от КЗК само на въпросите към експертизата, поставени от инициатора на производството Български пощи, без да използва правомощието си по чл. 45, т. 4 ЗЗК. Това е станало причина комисията да не приложи собствената си практика по тълкуване на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК в нейната цялост - установила е допуснато от И. Б нарушение на забраната за нелоялна конкуренця, въведено в посочената правна норма, без да установи по икономически и правно обусловен механизъм наличието на значителни количества продажби. Решението е незаконосъобразно и следва да се отмени в обжалваните му точки, а преписката се върне за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на настоящото решение.

Произнасянето по искането на И. Б в производството пред КЗК за възлагане на разноски, съответно направеното от процесуалния представител на Български пощи възражение за тяхната прекомерност, подлежат на разглеждане едва при постановяването на окончателно решение по спора пред комисията.

С оглед изхода на настоящото дело, КЗК следва да заплати на жалбоподателя направените разноски в съдебното производство за адвокатско възнаграждение, претедирани и доказани в размер на 4631.13 лева. В същото време процесуалният представител на комисията е направил своевременно възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност. Съдът го намира за основателно, още повече, че съдебната проверка е за законосъобразност на акта на КЗК, като индивидуален административен акт, съответно делото е без материален интерес. По тези съображения счита, че сумата 2000 лева съответства на фактическата и правната му сложност и в този размер искането за разноски е основателно. Искането на заинтересованата страна "Български пощи" ЕАД за присъждане на разноски е неоснователно и следва да се остави без уважние.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 554 от 30.05.2017 г. по преписка № КЗК/762/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в обжалваните му части по т. 1, т. 2, т. 3, т. 5 и т. 6.

ВРЪЩА делото, като преписка на Комисия за защита на конкуренцията за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени в настоящото съдебно решение.

ОСЪЖДА Комисия за защита на конкуренцията да заплати на "И. Б" АД, ЕИК 130526402 със седалище и адрес на управление в град София, бул. "Цариградско шосе" № 137, ет. 3 сумата 2000 /Две хиляди/ лева - адвокатско възнаграждение за съдебното производство.

О. Б. У. искането на "И. Б" АД за присъждане на разноски в останалата му част.

О. Б. У. искането на "Български пощи" ЕАД за присъждане на разноски за съдебното производство.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния административен съд, петчленен състав с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.