Производството по делото е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба от пълномощник на [фирма], [населено място], срещу решение № 4646/11.07.2017г., по адм. дело № 1692/2017г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата срещу заповед № РА-18-159/31.10.2016г. на Директора на Дирекция "Общински строителен контрол" при Направление "Архитектура и градоустройство" на Столична община. Съдебният акт се счита неправилен, като необоснован и постановен в нарушение на материалния закон и процесуалните правила, иска се отмяната му.
В съдебното заседание касационната жалба се поддържа от адв. К., по изложените в нея съображения.
Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОСК", СО, чрез юрк. П., оспорва жалбата, настоява за оставяне в сила на първоинстанционното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното:
Касационната жалба е подадена в срок, от надлежда страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, което я определя като процесуално допустима.
Разгледана по същество, съгласно чл. 218, ал. 1 АПК, с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция я намира основателна.
Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касатора срещу цитираната заповед, с която издателят й, оправомощен от кмета на СО с приложена по делото заповед за предоставяне на функции по ЗУТ и ЗУЗСО, на основание чл. 57а, ал. 1, т. 1, ал. 3, ал. 6 и ал. 7, вр. чл. 56 ЗУТ, е наредил на управителя на [фирма], [населено място], в 14 дневен срок, да премахне незаконосъобразно поставеното преместваемо съоръжение: [наименование], находящо се в [населено място], пред сградата на [улица], за разполагането на което не е издадено разрешение за поставяне, съгласно чл. 56, ал. 2 ЗУТ, обстоятелство, установено с КА № 1/15.07.2016г., връчен по реда на § 4 от ДР ЗУТ.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. Приел е, че заповедта е издадена от компетентен орган, в изискуемата форма, съдържа всички реквизити по чл. 59, ал. 2 ЗУТ, мотивирана е от фактическа и правна страна, а при издаването й са спазени административнопроизводствените правила. Отчетено е, че дружеството е собственик на обекта, засегнато от издадения административен акт, притежаващо схема за поставяне на маси за консумация на открито, но за процесния обект не е издавано разрешение за поставяне - представени са проекти по част "Архитектура" за "Преместваема модулна слънцезащитна конструкция", (които, видно от положения върху тях печат, са одобрени на 17.12.2015г. от Гл. архитект на СО), но те не могат да заменят административен акт по чл. 56, ал. 2 ЗУТ.Пвайки се на заключението и допълнителното такова по допуснатата и приета СТЕ, досежно вида на обекта и изхождайки от предназначението му, съдът е заключил, че същият представлява преместваемо съоръжение, а дори да се приеме, че е елемент от градското обзавеждане, то поставянето му също е по режима на чл. 56, ал. 2 ЗУТ, каквото разрешение не е издавано.
Решението е неправилно - при установени релевантни факти, то е постановено в нарушение на материалния закон.
Спорният момент, повдигнат в касационната жалба, както и пред първоинстанционния съд, е обектът преместаем ли е, или е строеж. Преместваемите обекти с предназначение търговия или други обслужващи дейности, са изчерпателно изброени в разпоредбата на чл. 56, ал. 1 ЗУТ, която е императивна по своя характер. За определянето на вида на обекта (като преместваем или строеж), следва да се съди от неговите характеристики, както и от неговото предназначение. Това са увеселителни обекти и такива за търговски и други обслужващи дейности. Характеристиките на обекта са обусловени от естеството на използваните материали при неговото изграждане, от начина на самото изграждане и свързването на съоръжението с терена. Това са обективни факти, които не могат да бъдат променяни, дори да е издадено разрешение за поставяне. Поради това, дори да отговаря на издадено разрешение за поставяне, обектът може да не е преместваем, а да е строеж (вж. напр. решение на ВАС № 6889/02.06.2017г. по адм. дело № 760/2017г.)
В случая не е спорно, че дружеството, собственик на слънцезащитното съоръжение, притежава схема за поставяне на маси за консумация на открито, за функционирането на които, по утвърдени от Гл. архитект на СО проекти по част архитектура, конструкция, електро и безопастност и здраве, в петното, отредено за тротоарно право към съществуващ търговски обект [наименование], е изграден процесният обект. Същият представлява модулна автоматична сгъваема система тип "пергола", изпълнена от 13 бр. кутиообразни стоманени колони, свързани с хоризонтални метални греди и носеща алуминиева конструкция на слънцезащитната система, а натоварването върху покривната конструкция се поема от 10 бр. стоманени обтегачи. Носещите метални колони на стоманената конструкция са захванати трайно, (по начина, подробно описан в допълнителното заключение на вещото лице), към бетона под съществуващата тротоарна настилка, посредством химически дюбели към метални планки, по системата "химическо анкериране" и заварки към допълнителни усилващи стоманените планки, като само 9-те бр. алуминиеви колони за ветробран, са закрепени върху съществуващата тротоарна настилка.
Така описаната конструкция не може да бъде преместена изцяло, без да се демонтира на части. Подовата настилка, монтирана върху дървена скара, не може да бъде използвана повторно, поради неминуемото й повреждане при демонтаж. Обектът е конструиран и изработен по индивидуален проект, за конкретния терен и особеностите му, със запазване на лампи, дървета и пр. елементи на обособената централна пешеходна зона. Освен казаното дотук, описаният начин на изграждането на обекта, не покрива характеристиките на преместваемите обекти, посочени в разпоредбата на чл. 56 ЗУТ - той не е "поставен", както изисква нормата и не е между изрично визираните в нея - "павилиони, кабини, маси, зарядни колонки за ел. превозни средства", не е и между допусканите "други" обекти на елементите на градското обзавеждане - спирки, пейки и пр. Доказателство на характера на съоръжението като строеж са не само материалите, от които е изграден, габаритите му, но и безспорно установеното обстоятелство за трайно прикрепяване към терена - към бетоновото покритие под тротоарната настилка, посредством "хидравлично свързващ се разтвор, закрепващ металната планка към бетона". Затова не се споделят изводите в решението, че процесният обект е преместваем (по логиката на съда и сглобяемите къщи биха причислени към преместваемите обекти). Не са съобразени данните от допълнителното заключение на вещото лице, не са коментирани в решението и указанията в писмата с вх. № АХ 08-00-510/27.06.2014г. и от 20.08.2014г. на Гл. архитект на СО и от 07.08.2014г. на Н-к отдел "Правен" на НАГ, във връзка с Наредба за ПОРИМДЕРДТ на СО - че не се изисква разрешение за поставяне на слънцезащитни конструкции които се предвиждат към масите за консумация, при одобрени схеми и проекти в част архитектура, конструкции и ел. част, ако има осветление, каквито в случая са налице. Освен това, въпросът дали един обект е строеж или не е, е правен, а не е от компетентността на техническата експертиза, каквато задача в п. 1 е поставена на вещото лице в основното заключение. Последното може да определи техническата характеристика на обекта, но съдът е този, който следва да направи правния извод за наличието или не на строеж, съгласно законовото определение за това.
Предвид изложеното, като е приел, че административният акт е законосъобразен, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо това следва произнасяне по същество от настоящата инстанция, като се отмени заповедта, поради което и на основание чл. 222, ал. 1, вр. чл. 221, ал. 2, пр. 2 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 4646/11.07.2017г., постановено по адм. дело № 1692/2017г. на Административен съд София-град, като вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ заповед № РА-18-159/31.10.2016г. на Директора на Дирекция "Общински строителен контрол" при Направление "Архитектура и градоустройство" на Столична община, с която е наредено на управителя на [фирма], [населено място], да премахне поставеното в [населено място], пред сградата на [улица], преместваемо съоръжение: [наименование], за разполагането на което не е издадено разрешение за поставяне. Решението е окончателно.