Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на министъра на икономиката в качеството му на Ръководител на Управляващ и договарящ орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007-2013 г., подадена чрез пълномощник срещу решение № 7261 от 09.06.2017 г., постановено по адм. дело № 8681/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, с което по жалба на възложителя УМБАЛ [фирма] е отменено издаденото от касатора писмо с изх. № 26-У-11/09.06.2016 г. за налагане на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ на финансова корекция в размер на 25 % върху размера на верифицираните средства по сключения договор № ОП-42-12 от 24.02.2012 г. с [фирма] за изпълнение на обществена поръчка "Доставка - закупуване и въвеждане в експлоатация на Интергирана система за висококачествена интраоперативна визуализация и компютърно навигирана хирургия в реално време".
Поддържа се становище за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалноправни разпоредби и се иска отмяната му.
Ответникът УМБАЛ [фирма], чрез пълномощник оспорва касационната жалба като неоснователна.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за потвърждаване на решението.
Настоящата инстанция намира, че касационната жалба е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съобрази следното:
Фактическата обстановка е подробно изяснена от тричленния състав. Касае се за четири самостоятелни нарушения на ЗОП отм. , съобразно действащата му през 2011 г. редакция.
Първото констатирано нарушение е квалифицирано от органа като предоставен от възложителя незаконосъобразен срок за получаване на оферти и недостатъчен срок за закупуване на документация за участие.
Установява се, че на 25.07.2011 г. възложителят е изпратил предварително обявление до АОП, ДВ и ОВ на ЕС, което съдържа информация за процесната обществена поръчка, а на 26.08.2011 г. е изпратил обявлението по електронен път. При тези данни се явява неприложима разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от ЗОП за ползване на съкратен срок за получаване на оферти в рамките на 36 дни, вместо на фиксирания в ал. 1 срок от 52 дни. Доколкото обаче чл. 64, ал. 3 от ЗОП дава възможност за намаляване на последния посочен срок със 7 дни при изпращане на обявлението по електронен път, законосъобразно възложителят се е възползвал от това, при което срокът за получаване на оферти следва да бъде 45 дни. Незаконосъобразно същият е съкратен с още 5 дни при липса на предпоставките за повторно намаляване на срока. Тази възможност е предвидена, ако от датата на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. В случая тази хипотеза очевидно не е приложима с оглед на поставеното от възложителя условие за допустимост на участие в процедурата, а именно - закупуване на документацията, която да бъде представена при подаване на офертата на участника.
При тези данни правилно УО е установил нарушение на 64, ал. 3 от ЗОП, довело до недостатъчен срок, тъй като вместо 45 дни за подаване на офертите възложителят е осигурил 41 дни (до 06.10.2011 г.), от които 31 дни за закупуване на документацията (до 26.09.2011 г.), което е прието, че представлява и нарушение на принципите на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.З на основание т. 3 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществената поръчка и на договори по проекти съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете на общата програма “Солидарност и управление на миграционните потоци“ (отм.), като е взел предвид предвид характера и тежестта на нарушението, органът е определил финансова корекция в размер на 2 % от стойността на договора.
Първоинстанционният съд е приел, че нарушението е действително извършено, който извод се споделя и от касационния състав, но е изложил съображения, че предвид неправилното транспониране на Директива 2004/18 в ЗОП извършеното от възложителя на практика не представлява нарушение на съюзното право. Тези мотиви, които са неясни и вътрешно противоречиви, не се възприемат от настоящата инстанция, поради което в тази част жалбата на УО се явява основателна и следва да се уважи.
Третото нарушение е заради въведени от възложителя ограничителни изисквания. Като такова е квалифицирано изискването от указанията към участниците в процедурата по ОП да представят разрешение/удостоверение за търговия на едро с медицински изделия, издадено на участника в процедурата от ИАЛ, без да е предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени чуждестранни лица, потенциални участници в процедурата. Освен това, според органа, удостоверението по чл. 78, ал. 1 от ЗМИ следва да се изисква само в случай и от икономически оператор, спечелил поръчката поради дължимата такса за издаването му и затова неправилно същото е поставено към условията за подбор, а не като предпоставка за сключване на договора за ОП. Посоченото нарушение е квалифицирано по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията (Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана) и за него е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на сключения договор.
Необосновано тричленният състав е счел, че такова нарушение не е извършено от възложителя на ОП. Вярно е, че наличието на еквивалентен документ от чуждестранния икономически оператор, удостоверяващ правото му на търговия на едро с медицински изделия, издаден от компетентен орган на друга държава, не е достатъчно основание за участие в процедурата. Разпоредбите на ЗМИ императивно предвиждат в тези случаи регистрационен режим и без да бъдат вписани в регистъра, воден от ИАЛ, тези чуждестранни оператори не биха могли да упражняват тази дейност на територията на страната.
Не е спорно, че в случая възложителят не е посочил изрично, че за участие се изисква документ по чл. 77 или чл. 78 от ЗМИ, а е употребил формулировката участниците да притежават "разрешение/удостоверение от ИАЛ". Но дори да се приеме, че това принципно не органичава участието на чуждестранно лице с представянето на еквивалентен документ, издаден от съответната държава, както е приел съдът, то представянето на тези документи като предварително условие за допустимост до участие е органичително, с оглед на неоправдано въведената с него административна и финансова тежест. Без да има гаранция, че ще бъде избран за изпълнител на обществената поръчка, потенциалният кандидат, който няма издадено разрешително от националния орган или от орган на държава членка, би следвало да направи административни и финансови разходи, които по своята същност се явяват бариера за участие в процедурата, т. е. имат разубеждаващ ефект и ограничават потенциалния кръг от участници. Безспорно е, че за спечелилия обществената поръчка кандидат изискването за наличие на разрешение за извършване на търговия на едро с медицински изделия е задължително условия за сключване на договора, защото тази дейност е регулирана от държавата, но изискването за разрешителното към момента на подаване на документите и третирането му като условие за допустимост е необосновано. Нормативното изискване за разрешително за извършване на дейността не може да обоснове необходимостта от изискване на това разрешително към момента на подаване на документите. То е необходимо към момента на сключване на договора. При това изискването е нормативно установено и се предполага, че потенциалните кандидати са наясно, че за да сключат договор е нужно да имат разрешително за търговия на едро с медицински изделия. Затова правилно е заключението на органа за ограничителния характер на изискването за регистрация в ИАЛ, т. е. за предварително издаване на разрешение по чл. 77 или по чл. 78 от ЗМИ и представянето му към датата на подаване на офертите, а не към датата на сключване на договора за възлагане на обществена поръчка. Налице е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията изисквания, което дават предимство или необосновано органичават участието на лица в обществените поръчки. Като е приел друг извод от правна страна, първоинстанционният съд по отношение на това нарушение е приложил закона неправилно. В този смисъл са решение № 10674/28.08.2017 г. по адм. дело № 12131/2016 г. и решение № 15287/13.12.2017 г. на ВАС.
И на последно място, УО е счел, че за изпълнител е определен участник, който не отговаря на изискванията на възложителя, с което е нарушен чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
От една страна е прието, че след като само един от участниците в обединението, спечелило поръчката, притежава изискуемия се сертификат за управление на качеството по стандарт ISO 9001, то самото обединение не отговаря на обявените условия. Съдът правилно е приел, че този извод на органа е необоснован, което се подкрепя и от анализа на разпоредбите на чл. 56, ал. 3 и чл. 51а от ЗОП.
От друга страна, прието е за извършено нарушение по т. 13 от Приложението по т. 6 от Методологията, а именно изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата, за което е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора. От фактическа страна се е позовал на факта, че нарушението е извършено, тъй като изискуемата се инструкция за употреба на апаратурата е била представена едва на етапа на изпълнение на договора.
Обосновано е прието от съда, че липсва такова нарушение, доколкото наличието на този документ се установява от списъка на документите, съдържащи се в офертата, а и в съдържанието на протокола на комисията не е констатирано тази инструкция да не е представена.
Предвид изложеното, независимо, че някои от нарушенията не са налице, решението на тричленния състав следва да се отмени изцяло като неправилно. С процесното писмо за действително извършените нарушения по чл. 64, ал. 3 от ЗОП наложената финансова корекция е в размер на 2 %, а за нарушението по чл. 25, ал. 5 от ЗОП финансовата корекция е в размер на 25 %, което и в двата случая е в съответствие с приложимата Методология. Доколкото в оспореното писмо с изх. № 26-У-11/09.06.2016 г. за налагане на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ на финансова корекция същата е в размер общо на 25 % върху размера на верифицираните средства по сключения договор, то жалбата на УМБАЛ [фирма] следва да се отхвърли изцяло.
При този изход на делото основателно е искането на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и УМБАЛ [фирма] следва да се осъди да заплати на Министерство на икономиката сумата 100 лева.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 7261 от 09.06.2017 г., постановено по адм. дело № 8681/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, с което по жалба на УМБАЛ [фирма] е отменено писмо с изх. № 26-У-11/09.06.2016 г. на министъра на икономиката за налагане на финансова корекция в размер на 25 % върху размера на верифицираните средства по сключения договор № ОП-42-12 от 24.02.2012 г. с [фирма] и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на УМБАЛ [фирма] срещу писмо с изх. № 26-У-11/09.06.2016 г. на министъра на икономиката.
ОСЪЖДА УМБАЛ [фирма] да заплати на Министерство на икономиката сумата 100 (сто) лева разноски в настоящето производство. Решението е окончателно.