Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:В. А. ЧЛЕНОВЕ:ДАНИЕЛА МАВРОД. Х. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Чавдар Симеоновизслуша докладваното от съдиятаД. М. по адм. дело № 8611/2021
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по две касационни жалби против решение № 262/02.06.2021 г., постановено по адм. дело № 161/2021 г. по описа на Административен съд (АС) – Монтана.
С обжалвания съдебен акт е отменено по жалба на община Б. Р. № РД-02-36-1347/11.03.2021 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г., в частта му, с която е определен процентен показател на наложената финансова корекция над 10% до 25% върху допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-2.001-0087-CO2-S-01/173 от 23.05.2018 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена позиция № 2 от проведената обществена поръчка участник – ДЗЗД „Берковица 2017“, на стойност 1 132 525,00 лева без ДДС, респ. 1 359 030 лева с ДДС, и е отхвърлена жалбата в останалата част.
Всеки от касаторите оспорва съдебния акт в неблагоприятната за него част с искане за отмяната му и решаване на спора по същество, с присъждане на деловодните разноски за двете съдебни инстанции.
О. Б. с ЕИК [ЕИК], със седалище в гр. Берковица, пл. „Й. Р. № 4, представлявана от кмета – Д. К., чрез процесуалния си представител адв. Ж. Й. – Блажева от Софийска адвокатска колегия (САК), поддържа оплаквания за неправилност на решението в отхвърлителната му част, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в т. 1. 1 от оспорения индивидуален административен акт нарушения на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), обуславящи извод за наличие на нередност по т. 12 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Счита, че поставените от бенефициера изисквания към съдържанието на техническите предложения на участниците не са неясни и не предполагат противоречиви тълкувания, а приемайки обратното, съдът е приложил неправилно материалния закон. Мотивира становище, подкрепящо тезата, че едновременното съществуване в съдържанието на техническата спецификация на буквалния препис на разпоредбата на чл. 6 от Наредба № 7 от 2004 г. за енергийна ефективност на сгради (Загл. изм. - ДВ, бр. 85 от 2009 г., бр. 27 от 2015 г., в сила от 15.07.2015 г., издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 5 от 14.01.2005 г.) (Наредба № 7/2004), от една страна, и изискването към резултата от реализацията на енергоспестяващите мерки в насока да бъде постигнат клас на потребление „В“ съгласно класификациите в Наредба № 7/2004, от друга, не противоречи на цитираните нормативни правила, като изискването за клас „В“ конкретизира нормативното правило и установява по-добър стандарт. По същество счита, че за участниците в процедурата е категорично ясен обхватът на предложението им за изпълнение, свеждащ се до мерките за енергийна ефективност, съдържащи се в Пакет 1. В допълнение сочи, че доколкото клас „В“ отговаря на изискването да бъде постигнат „най-малко клас на енергопотребление „С“, то изводът на съда за неяснота на поставеното изискване е неправилен. Навежда довод за съществени нарушения на съдопроизводствените правила, допуснати от решаващия състав на първоинстанционния съд, като в подкрепа на тезата си твърди, че не е мотивирано защо заключението на вещото лице по представената съдебно-техническа експертиза (СТЕ) не е ценено при формулиране на крайния правен извод в тази част, както и не е обсъден доводът на жалбоподателя за неправилна правна квалификация на нередността по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите.
Ръководителят на УО (РУО) на ОПРР 2014-2020 г., чрез процесуалния му представител – адв. Ц. С., вписан в Адвокатска колегия (АК) – Враца, отрича правилността на решението в отменителната му част, обосновавайки наличие на основанията по чл. 209, т. 3 АПК. Аргументира законосъобразност на постановения административен акт, като не споделя извода на първостепенния съд в обратната насока. Намира, че противно на възприетото от решаващия състав, дружеството, определено за изпълнител по ОП № 2 по проведената обществена поръчка, не е отговаряло на условията за това. В подкрепа на становището си твърди, че в офертата си участникът ДЗЗД „Берковица 2017“, независимо че е отчел целта на проекта, насочена към постигане на клас на енергопотребление „В“ и изрично я е включил в предложението си, е посочил, че ще предложи мерки, които водят до клас на енергопотребление „С“, а не „В“, каквото е изискването на възложителя. Отделно от това, участникът не е предложил изпълнението на всички мерки, а само на някои от тях, предвидил е само един палетен котел, а не два, съгласно спецификацията, както и не е предвидена цялостна подмяна и реконструкция на осветителната инсталация, а само подмяна на съществуващите осветителни тела с нови енергоспестяващи, с което отново е поставил офертата си в несъответствие с предварително заложените условия на възложителя. По тези съображения счита, че вменените нарушения на чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, коректно квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, се явяват доказани, а приемайки обратната теза, съдът е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна от касационната инстанция, с отхвърляне на първоинстанционната жалба против атакувания акт в тази му част.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежно легитимирани страни.
Разгледани по същество, на посочените в тях основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, същите са неоснователни.
С обжалваното решение съдът е отменил по жалба на община Б. Р. № РД-02-36-1347/11.03.2021 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и РУО на ОПРР 2014-2020 г., в частта, с която е определен процентен показател на наложената финансова корекция над 10% до 25% върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-2.001-0087-CO2-S-01/173 от 23.05.2018 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена позиция № 2 от проведената обществена поръчка участник – ДЗЗД „Берковица 2017“, на стойност 1 132 525,00 лева без ДДС, респ. 1 359 030 лева с ДДС, и е отхвърлил жалбата в останалата част.
За да постанови този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна, че община Берковица е бенефициер по сключен с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) в качеството му на УО на ОПРР 2014-2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) по ОПРР 2014-2020 г., в рамките на процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“, притежаващ № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0087-C01 № РД-02-37-76/14.09.2016 г.
В изпълнение на ангажиментите си при осъществяване на разходите по проекта, бенифициерът е провел открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализация на ОПРР 2014-2020 г. за обществени сгради на територията на гр. Б-ца по четири обособени позиции“, с четири обособени позиции. Единствено ОП № 2 има отношение към сключения АДПБФП.
В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител по ОП2 участник – ДЗЗД „Берковица 2017“ е сключен договор № BG16RFOP001-2.001-0087-CO2-S-01/173 от 23.05.2018 г., на стойност 1 132 525,00 лева без ДДС, респ. 1 359 030 лева с ДДС.
Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в т. 1 от утвърдената от възложителя техническа спецификация е посочено, че обществената поръчка се изпълнява в рамките на проект по ОПРР, който пряко ще допринесе за намаляване на крайното енергийно потребление на читалището – достигане до клас на енергопотребление „В“. Описано е, че изпълнението на проекта и поръчката допринасят за достигане на енергопотребление „В“ в сграда от културната инфраструктура.
Същевременно, в същата т. 1 от техническата спецификация, е записано, че в рамките на дейността се предвижда изпълнение на следните строителни работи: изпълнение на всички енергоспестяващи мерки, които водят до най-малко клас на енергопотребление „С“.
В т. 4 от спецификацията са описани мерки, които водят най-малко до клас на енергопотребление „С“ и имат пряк екологичен ефект.
Констатираното разминаване между отделните части на документацията е възприето от РУО като нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, т. к. върху участниците в процедурата е оказан разубеждаващ ефект и е ограничена конкуренцията и равния достъп до участие по смисъла на цитираните разпоредби.
Наред с това, е установено и несъответствие на избрания за изпълнител по ОП 2 участник с предварително заложените от възложителя условия и критерии. Констатирано е при проверката, че в техническото си предложение участникът - ДЗЗД „Берковица 2017“, е предвидил в работния проект да бъдат включени мерки, които водят до съответствие на сградата с нормативните изисквания за енергийна ефективност – най-малко клас на енергопотребление „С“ (стр. 6 от техническото предложение). Също така, изпълнителят е посочил, че строителните дейности включват изпълнение на всички енергоспестяващи мерки, които водят до най-малко клас на енергопотребление „С“ (стр. 7 от техническото предложение).
РУО е приел, че доколкото така съставеното предложение не отговаря на условията по проведената процедура по възлагане, и по-специално на утвърдената техническа спецификация, а помощният орган на възложителя не е констатирал това, а е сключил договор с предложилия я участник, е допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП. Доколкото е отстранен незаконосъобразно друг участник, поради това, че е предложил достигане до енергопотребление клас „С“, а не „В“, са нарушени и разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, като различните участници са третирани различно. Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата.
За констатираните нарушения и квалификацията им като нередности, обуславящи основание за определяне на финансова корекция, бенефициерът е уведомен с писмо на РУО на ОПРР, като му е предоставен срок за депозиране на бележки и възражения по наведените от административния орган твърдения.
В дадения с писмото срок в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е депозирал възражение, с което е оспорил констатациите в писмото.
След разглеждане на постъпилото възражение и въз основа на извършения фактически и правен анализ, на основание чл. 73 ЗУСЕСИФ РУО на ОПРР 2014-2020 г. е издал оспореното Решение № РД-02-36-1347/11.03.2021 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-2.001-0087-CO2-S-01/173 от 23.05.2018 г., сключен с ДЗЗД „Берковица 2017“, на стойност 1 132 525,00 лева без ДДС, респ. 1 359 030 лева с ДДС. Административният орган, отричайки основателността на подаденото от бенефициера възражение, е възприел изцяло изводите, обективирани в уведомителното писмо, за наличие на извършени нарушения на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, и чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата, обосноваващи определянето на една обща финансова корекция в размер на 25%, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съобразен е размерът на вече наложената върху същите разходи корекция в размер на 67 529,15 лева с ДДС.
За изясняване на спорни по делото обстоятелства е допусната съдебно-техническа експертиза. Според изготвеното от инж. И. И. заключение в обследването за енергийна ефективност – част от документацията за участие в обществената поръчка, са предложени две възможности за изпълнение на два пакета от мерки (ЕСМ-Пакет 1 и ЕСМ-Пакет 2), при изпълнение на който и да е от двата сградата ще попадне в клас енергопотребление „В“. Обследващият екип, видно от стр. 1 и стр. 5 от Сертификата за енергийните характеристики на сградата в експлоатация, отново част от документацията, е предложил Пакет 1, който е с по-добри икономически показатели. Същите мерки са предложени и в техническата спецификация. Експертът е стигнал до извод, че изпълнението на предложените в спецификацията мерки ще доведе до енергопотребление клас „В“, което е с по-високи изисквания от клас „С“. В заключение, вещото лице, анализирайки параметрите на офертата на ДЗЗД „Берковица 2017“, е извел заключение, че същата съдържа предложение за изпълнение на всички мерки от Пакет 1, поради което отговаря на изискванията на възложителя.
При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за нередност по т. 12 и т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата.
Приел е за установен съставът на първата вменена нередност с аргумент, че разминаването между отделните части на техническата спецификация не може да се оправдае с успоредното наличие на две изисквания – едно на възложителя и едно, представляващо буквален препис на текст от Наредба № 7/2004. Противоречието според съда създава неясноти, които водят до необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка и накърняват принципа на свободна конкуренция.
Съставът на втората нередност е приет от АС-Монтана за неосъществен. Позовавайки се на ангажираната по делото доказателствена съвкупност, вкл. и приетото заключение по изготвената СТЕ, съдът е приел, че участникът ДЗЗД „Берковица 2017“ е предложил съответстващо на изискванията на възложителя техническо предложение – предложено е изпълнение на всички мерки, което да доведе до клас на енергопотребление „В“, предвидена е подмяна на съществуващия котел с два нови, поради което изводът за наличие на нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП е неправилен, което прави безпредметен анализът досежно правилността на дадената квалификация на нередността по Наредбата за посочване на нередностите.
По изложените съображения съдът е приел, че по т.1 от оспорения акт е било налице основание за определяне на финансова корекция, поради което е отменил атакуваното волеизявление на РУО в тази част, а по съображения за липса на нарушение по т. 2 от решението, е отхвърлил жалбата в останалата част като неоснователна.
Решението е валидно, допустимо и правилно.
Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.
Спорът между страните касае правната интерпретация на установените факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. По-конкретно, предметът на съдебна преценка се концентрира върху съотнасянето на изложените от административния орган факти към съставите на нарушения, визирани в цитираните в акта разпоредби от ЗОП и квалификацията им като нередности по т. 12, респ. т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Наличието на две, вменени от административния орган, нарушения и същественото различие в тяхната същност, обуславя разделното им разглеждане в изложението по-долу.
По нарушението чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 12 от Приложение № 1 Наредбата:
Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Граница на тази преценка са и специфичните правила, съдържащи се в ЗОП, като в контекста на възникналия спор следва да се анализира това по чл. 49, ал. 1 ЗОП. Цитираната разпоредба въвежда изискване техническите спецификации да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В този смисъл и в контекста на изложените в атакувания административен акт фактически съображения, преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията спрямо техническите предложения, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 49, ал. 1 ЗОП, съответно е спазил принципа на свободна конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.
Техническите спецификации съдържат условията към съдържанието на техническите предложения на участниците. Техническото предложение е част от офертата, чрез която участниците заявяват желанието си за участие в процедурата по възлагане на етап подаване на оферти. (Арг.: чл. 39, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, приет с ПМС № 73 от 5.04.2016 г., обн., ДВ, бр. 28 от 8.04.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (ППЗОП). Видно от предписанието на чл. 39, ал. 3, т. 1 с. з., техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В противен случай помощният орган, отговарящ за допускането, разглеждането и оценката на подадените предложения, по аргумент от чл. 57, ал. 1 ППЗОП, няма да пристъпи към отваряне на ценовите предложения, респ. ще изключи съответния участник, представил несъответстващото техническо предложение от по-нататъшната процедура по оценяване и класиране. Именно тази правна последица, която законът придава на разминаването между установените спрямо техническото предложение изисквания, в т. ч. законови и поставени от възложителя, и съдържанието на конкретно предложената оферта в частта й относно техническото предложение, илюстрира значението на яснотата и точността на използваната за описанието им терминология.
Необходимостта от точен и ясен изказ в документацията за участие в обществените поръчки е била предмет на анализ и от Съда на Европейския съюз (СЕС), който в своите решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин. (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н. С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU:C:2017:491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU:C:2003:651, т. 56 и 57).
Логиката сочи, че ако в документацията възложителят е посочил неясно и нееднозначно на какви условия трябва да отговаря офертата, за участниците ще се създаде несигурност по какъв начин следва да съставят своята, за да бъдат допуснати до участие. Пораждат се съмнения относно характера и обема на информацията, която те следва да предоставят в своите предложения, както и по какъв начин ще бъде оценена тя. Предвидимостта при оценяването е особено важна характеристика на процедурата по възлагане на обществени поръчки, т. к. гарантира достъп на възможно най-широк кръг участници. Наличието на поне два алтернативни начина за възприемане на информацията обаче я нарушава и по тази причина оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха имали желание да вземат участие в процедурата. Доколкото такова ограничаване е императивно забранено с разпоредбата на чл. 49, ал. 1, който е проекция на принципа на свободна конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, и с оглед наведените с акта констатации, предметът на касационната проверка по отношение приложението на материалния закон се свежда до това, дали от доказателствената съвкупност се установява наличието на релевантните за приложението на описаните разпоредби факти. На практика това означава да се установи дали съдът и административният орган правилно са констатирали необективно формулиране на изискването относно класа на енергопотребление.
В контекста на изложеното, правилен е изводът на решаващия съд в тази част. Съображенията за това са следните:
Според предписанието на чл. 1, ал. 1, т. 3 (Изм. и доп. - ДВ, бр. 85 от 2009 г., бр. 80 от 2013 г., в сила от 14.10.2013 г., изм., бр. 27 от 2015 г., в сила от 15.07.2015 г.) Наредба № 7/2004, същата определя граничните стойности на интегрирания енергиен показател „специфичен годишен разход на първична енергия“ в kWh/m2, определени със скалата на класовете на енергопотребление. Съгласно чл. 4, ал. 1, т. 1 (Изм. - ДВ, бр. 85 от 2009 г., доп., бр. 2 от 2010 г., изм. и доп., бр. 80 от 2013 г., в сила от 14.10.2013 г., изм., бр. 27 от 2015 г., в сила от 15.07.2015 г.) от Наредбата техническите изисквания към енергийните характеристики на сградите са изисквания за енергийна ефективност и се изразяват като интегриран показател (интегрирана енергийна характеристика на сградата) на сграда или топлинна зона в сграда, изразен в числови граници по скала на класовете на енергопотребление за съответното предназначение на сградите. По аргумент от чл. 5, ал. 1 Наредбата стойността на специфичния годишен разход на първична енергия в съществуващи сгради се изчислява в процеса на обследване за енергийна ефективност по реда на Закона за енергийна ефективност (ЗЕЕ), като изчисленията се извършват по методиката съгласно приложение № 3 при спазване изискванията на Наредба № 16-1594 от 2013 г. за обследване за енергийна ефективност, сертифициране и оценка на енергийните спестявания на сгради (ДВ, бр. 101 от 2013 г.). Съгласно ал. 3 от същата разпоредба при обследването за енергийна ефективност на съществуваща сграда се изготвя технико-икономическа оценка на мерките за повишаване на енергийната ефективност на сградата, включително групиране/комбиниране на мерките в различни пакети. Оценката на инвестицията за енергоспестяване се извършва по съотношението разходи-ползи, като за сградата се определя и икономически най-ефективният пакет от енергоспестяващи мерки за постигане на минимално изискващия се клас на енергопотребление. Икономическата оценка на енергоспестяващите мерки е съгласно приложение № 9.
Разпоредбата на чл. 6, ал. 1 Наредбата въвежда изискване спрямо съществуващите сгради относно минималния клас на енергопотребление. Видно от текста на т. 2 от посочената норма, съответствието при съществуващи сгради с изискванията за енергийна ефективност на сградите се приема за изпълнено, когато стойността на интегрирания показател – специфичен годишен разход на първична енергия в kWh/m2, съответства най-малко на клас на енергопотребление „С“. Скалата на класовете на енергопотребление за видовете категории сгради е определена в приложение № 10 и е разработена за отделни групи сгради в зависимост от тяхното предназначение в съответствие с БДС EN 15217 и с изискванията на методологичната рамка на Делегиран регламент (ЕС) № 244/2012 на Комисията от 2012 г. за допълване на Директива 2010/31/ЕС относно енергийните характеристики на сградите чрез създаване на сравнителна методологична рамка за изчисляване на равнищата на оптимални разходи във връзка с минималните изисквания за енергийните характеристики на сградите и сградните компоненти (ОВ, L 81/18 от 21 март 2012 г.). (Арг.: чл. 6, ал. 2 Наредба № 7/2004).
Скалата за сгради в областта на културата и изкуството е посочена в т. 2, б. „ж“ от Приложение № 10 към Наредбата. Видно е, че диапазонът на електропотреблението, обуславящ квалификацията на сградата като клас на енергопотребление „С“ е между 221 и 270 kWh/m2, а този на клас „В“ – между 111 и 220 kWh/m2.
При така изясненото съдържание на процеса по определяне на класовете на енергопотребление и специфичните параметри на всеки от тях, безспорно не е без значение дали изпълнителят ще бъде ангажиран с изпълнение на мерки, резултиращи в клас за енергопотребление „С“ или „В“. А ако от документацията не става ясно какъв клас следва да бъде постигнат или тази информация е подвеждаща, е напълно възможно това обстоятелство да окаже пряк разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.
Какво показва прочитът на документацията?
Видно от т. 1 от Раздел Б „Пълно описание на предмета на поръчката“ от документацията за участие предметът на поръчката включва изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект, извършване на строителни и монтажни работи по въвеждане на енергоспестяващи мерки в четири обществени сгради на територията на град Берковица по одобрен работен проект, упражняване на авторски надзор и съдействие при осигуряване на съгласувателни и разрешителни документи, изискващи се от националното законодателство. Всички дейности следва да бъдат извършени в съответствие с действащото законодателство, техническите спецификации и Методическите указания на ОПРР 2014-2020 г. Посочено е, че пълната информация относно обхвата, обема и изискванията към изпълнението за всеки обект е подробно посочена в техническата спецификация.
Нееднократно в документацията е посочено, че предмет на финансиране са единствено тези дейности, които са предписани като задължителни в техническото обследване на съответната сграда, като с предимство се ползва най-икономически ефективният пакет от енергоспестяващи мерки, с които се постига най-малко клас на енергопотребление „С“. (л. 120, гръб, л. 132, лице от първоинстанционното дело).
Даденото в техническата спецификация описание на изискванията към изпълнението не конкретизира с необходимата яснота така очертаните параметри на възлаганата дейност. На стр. 3 от спефицикацията е посочено, че изпълнението на проекта ще доведе до по-високо ниво на енергийна ефективност на сградата, пряко допринасящо за намаляване на крайното енергийно потребление на сградата (достигане до клас на енергопотребление „В“) до положителен екологичен ефект, а именно – понижаване на годишното потребление на първична енергия от обществените сгради с над 573 000 kWh, намаляване на емисиите парникови газове в гр. Берковица с близо 159 тона годишно и косвено за повишаване качеството на културните услуги, предоставяни от община Берковица. Изрично е записано на същата страница, че проектното предложение допринася за достигане на енергопотребление „В“ в сграда от културната инфраструктура. Същевременно, на петата страница от спецификацията е посочено, че в рамките на дейността се предвижда изпълнение на всички енергоспестяващи мерки, които са предписани като задължителни за сградите в обследванията за енергийна ефективност и които водят до най-малко клас на енергопотребление „С“, а на десетата – че в работния проект следва да бъдат включени всички задължителни енергоспестяващи мерки, предписани в обследването за енергийна ефективност, които водят до съответствие с нормативните изисквания за енергийна ефективност – най-малко клас на енергопотребление „С“ и имат пряк екологичен ефект.
Очевидно е противоречието, което се получава с оглед различните изисквания към едно и също нещо. За участниците се създава неяснота кое от двете е приложимото, респ. с кое от тях е необходимо да съобразят офертата си, за да може същата да отговаря на условията по поръчката и да не бъде отстранена на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП.
Несподелим е доводът на община Берковица, че изискването за клас „С“ единствено преповтаря нормативния текст на чл. 6 Наредба № 7/2004, и неговото успоредно съществуване с по-високото условие на възложителя за постигане на клас „В“ не води до припознатото от органа объркване. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност при избора си относно класа на енергоспестяващите мерки, като същата е ограничена единствено от нормативното изискване за минимален клас на енергопотребление за съответния тип сгради „С“. Следователно възложителят, разполагайки с две еднакво законосъобразни възможности – да постави изискване за клас „С“ или такова за клас „В“, и включвайки в текста на документацията и двете, безспорно създава неяснота коя от предоставените му възможности е избрал. Изхождайки от презумпцията за разумна информираност на участниците във възлагателните процедури, каквато съдебната практика на Върховния административен съд и Съда на Европейския съюз (СЕС) приема, че съществува, (виж например: решение № 7338 от 17.06.2021 г., постановено по адм. дело № 1831/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, както и решение на СЕС от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н. С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73), следва да се отрече необходимостта от изрично цитиране на нормативното минимално изискване по Наредбата, и да се сподели виждането, че едновременното съществуване и на двете изисквания в противоположен смисъл неминуемо създават объркване и в този смисъл пречки пред възлагането на поръчката, каквито законът императивно забранява. (Арг.: чл. 49, ал. 1 ЗОП).
Не води до обратен извод и обстоятелството, че видът и количеството на мерките, които следва да предложат участниците, са изрично дефинирани в обследването. Точно обратното – в посочения документ подробно е анализиран резултатът от въвеждането на предложените енергоспестяващи мерки (които следва да фигурират в техническото предложение на участниците) в техните два варианта, като е посочено, че сградата ще запази принадлежност към клас за енергопотребление „В“ от скалата, като досега е принадлежала към клас „Е“. Подготвяйки офертата си и съблюдавайки единствено въпросното обследване, участникът няма да се обърка, но прочитът на техническата спецификация, определяща всички параметри на дейността и специфичните изисквания на възложителя, явяващи се допълнение към задължителните мерки по обследването, ще доведе до този резултат.
Аргумент за неправилност на извода на РУО не може да се черпи и от обстоятелството, че клас за енергопотребление „В“, представлявайки по-висок такъв от „С“, отговаря на използваното в документацията изречение в този смисъл. Безспорно е, че клас „В“ е по-висок от клас „С“. Но съдържанието на изискванията в техническата спецификация не индикират за подобна воля на възложителя чрез текстовете, в които е включен клас „С“, да дефинира всъщност изискуемия клас „В“. Няма нито правна, нито житейска логика възложителят да въвежда подобни определения за посочения клас, но има такава, ако заложи изискване класът да е „минимално“ от определена категория, участниците да възприемат, че именно този е изискуемият.
Изложеното налага споделяне на извода на административния орган за нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата „Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката“. В отговор на наведените от касатора доводи за неправилна квалификация настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да аргументира тяхната неоснователност. От даденото от законодателя изрично описание на нередността по т. 12 е видно, че същата е налице, когато описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията. Следователно съставът касае и неясното описание, съдържащо се в утвърдената от възложителя документация, какъвто именно е случаят, предвид принадлежността на техническата спецификация към нея. Въпрос на целесъобразност е изборът между две еднакво законосъобразни възможности, каквито са подвеждането на фактите под състава на т. 12 и т. 11 от Приложение № 1 към Наредбата.
По нарушението на чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата:
По делото не е спорно, че участникът ДЗЗД „Берковица 2017“ е подал оферта, съдържаща техническо предложение, което e оценено положително от възложителя и дружеството е определено за изпълнител по проведената обществена поръчка.
Сравнителният прочит на техническото предложение и утвърдената от възложителя техническа спецификация показва, че дружеството не е представило неотговаряща на изискванията по поръчката оферта. Точно обратното – същото е пренесло дословно текста на изискванията, съдържащи се в утвърдената документация и спецификацията като част от нея.
Действително, в предложението е посочено, че в рамките на дейността се предвижда изпълнение на „всички енергоспестяващи мерки, които са предписани като задължителни за сградите в обследванията за енергийна ефективност и които водят до най-малко клас на енергопотребление „С““. Но този текст, вкл. и контекста, в който е заложен, съответства напълно на описанието, съдържащо се в техническата спецификация (Виж л. 146, лице, от първоинстанционното дело). Същото важи и за частта от техническото предложение, в която е описано, че работният проект следва да съдържа „всички задължителни енергоспестяващи мерки, (…), които водят до съответствие с нормативните изисквания за енергийна ефективност – най-малко клас на енергопотребление „С“ и имат пряк екологичен ефект“. Видно е, че записаното в предложението представлява буквален препис на текста, посочен в техническата спецификация (Виж л. 148, гръб, от първоинстанционното дело). Част „b Допустими разходи съгласно правилата за предоставяне на БФП“ от своя страна, представлява възпроизвеждане на изискванията, съдържащи се в документацията. (Виж л. 120, гръб, и 121, лице, от първоинстанционното дело). Следователно всички места, където участникът е посочил клас на енергопотребление „С“, са свързани със съобразяване аналогичните изисквания, съдържащи се в документацията за участие, което не следва да се отчита в негова вреда. Още повече, че цялостният прочит на предложението му успоредно с документацията и обследването, показва, че енергоспестяващите мерки, чието изпълнение предвижда, водят именно до съответствие на сградата с клас „В“, каквото е заключението на вещото лице по изготвената и приета по делото съдебно-техническа експертиза.
Останалите изложени в касационната жалба на РУО на ОПРР 2014-2020 г. доводи относно съответствието на ДЗЗД „Берковица 2017“ с изискванията, заложени от възложителя по процедурата, са неотносими към възникналия правен спор. Ирелевантно е обстоятелството колко котли са предложени, както и дали е предложил да подмени и реконструира осветителната инсталация с нова. Това е така, т. к. подобни фактически твърдения, обосноваващи извода на органа за нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, не се съдържат в уведомителното писмо, изпратено до бенефициера по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Определянето на финансова корекция въз основа на нови факти и обстоятелства, по които не е дадена възможност за излагане на възражения и доказателства, противоречи на установените административнопроизводствени правила и неминуемо накърнява правото на защита на бенефициера. По тази причина доказаността на извършеното нарушение чрез тях е немислима, а анализ на тяхната истинност от касационната инстанция – недължим. За прецизност на изложението все пак следва да се посочи, че внимателният прочит на подадената от ДЗЗД „Берковица 2017“ оферта индикира за съответствието на участника с поставените изисквания. Както съдът правилно е приел, позовавайки се на съдържанието на представеното по делото техническо предложение, от една страна, и изготвеното и неоспорено заключение по СТЕ, от друга, участникът е предложил изпълнението на всички енергоспестяващи мерки от Пакет 1, включил е в офертата си подмяна на инсталацията и е предложил не един, а два котли. Твърденията на касатора в обратния смисъл не почиват на ангажираната по делото доказателствена съвкупност, съответно не оборват така формулирания извод.
Изложеното налага споделяне на извода на първостепенния съд за липса на нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Относима е и дадената квалификация на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.
С оглед извода за наличие на едно от вменените на бенефициера нарушения, следва да бъде анализиран и третият елемент на фактическия състав на понятието за „нередност“ по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно – вредата. Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).
Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е приложил пропорционалния метод.
Предвид това, че за първата нередност законът определя по-нисък размер на финансовата корекция спрямо този за втората и доколкото именно последният е послужил при определяне на окончателния размер на финансовата корекция, но тази нередност е констатирана незаконосъобразно, то административният акт правилно е отменен от първоинстанционния съд за горницата над 10 %.
В отговор на изложените от жалбоподателите доводи за необоснованост на обжалваното решение следва да се посочи, че първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при вярно изведени фактически констатации и точно приложение на относимите законови разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано.
Касаторите твърдят, че обжалваното решение е неправилно и поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила. Основните доводи в тази насока са свързани с оценката на представеното по делото заключение по СТЕ. Настоящата касационна инстанция намира, че съдът не е допуснал сочените нарушения и постановеният акт не страда от порока по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК. Позоваването на заключението не е самоцелно и изолирано, а е продиктувано от анализ на относимите доказателства, които подкрепят изводите, базирани на неговото съдържание. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторите не сочат, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него.
По изложените фактически и правни съображения настоящият състав на Върховния административен съд намира, че са били налице припознатите от административния орган предпоставки за определянето на финансова корекция по т. 1 и не са били налице в частта по т. 2. Достигайки до аналогичен правен извод, АС-Монтана е постановил правилно съдебно решение, което следва да се остави в сила.
При този изход на спора, претенциите на страните в качеството им на ответници по двете касационни жалби следва да бъдат уважени, като касационната инстанция осъди МРРБ да заплати на община Берковица сумата от 850,00 (осемстотин и петдесет) лева, представляващи Ѕ от претендираните за касационната инстанция разноски, а община Берковица следва бъде осъдена да заплати на МРРБ сумата от 3 138,70 лева (три хиляди сто тридесет и осем лева и 0,70 ст.), съставляваща Ѕ от претенцията за съдебно-деловодни разноски за производството пред ВАС. Възражението за прекомерност на претендираното от МРРБ адвокатско възнаграждение следва да бъде оставено без уважение, т. к. размерът съответства на минималния такъв, регламентиран в чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, с включен ДДС, съобразно материалния интерес на спора, равняващ се на определената в тежест на община Берковица финансова корекция.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 262/02.06.2021 г., постановено по адм. дело № 161/2021 г. по описа на Административен съд – Монтана.
ОСЪЖДА О. Б. с ЕИК [ЕИК], със седалище в гр. Берковица, пл. „Й. Р. № 4, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, със седалище в гр. София, ул. „Кирил и Методий“ № 17-19, разноски в размер на 3 138,70 лева (три хиляди сто тридесет и осем лева и 0,70 ст.) за производството пред касационната инстанция.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, със седалище в гр. София, ул. „Кирил и Методий“ № 17-19, да заплати на О. Б. с ЕИК [ЕИК], със седалище в гр. Берковица, пл. „Й. Р. № 4, разноски за касационната инстанция в размер на 850,00 (осемстотин и петдесет) лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Ваня Анчева
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. М. п/ Станимир Христов