Образувано е по касационна жалба на министъра на външните работи против решение № 9863/20.07.2020г., постановено по административно дело № 936/2018г. на Върховния административен съд, пето отделение, с което е обявена за нищожна заповед № К-543/03.08.2016г., издадена от министъра на външните работи.

В касационната жалба се релевират оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост.Поради това касационният жалбоподател моли за отмяна на атакуваното решение и за отхвърляне на предявеното оспорване. Претендира и присъждането на съдебни разноски.

Ответната страна - М. Й.-К. от град София счита, че решението е правилно и законосъобразно и моли касационната инстанция да го остави в сила. Претендира присъждането на направените деловодни разноски.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура счита, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение, поради което предлага то да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, петчленен състав, след като съобрази направените в жалбата оплаквания и становищата на страните, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок срещу съдебен акт, който подлежи на касационен контрол и от надлежна страна, за която този акт е неблагоприятен. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Предмет на проверка пред първоинстанционния съд е заповед № К-543/03.08.2016г., с която министърът на външните работи е прекратил командировката на М. Й.-К. в посолството на Р. Б в Куба, считано от 04.08.2016г.

Установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка е следната: М. Й.-К. е назначена на длъжност младши експерт в дирекция "Европа-1", отдел "Задгранични представителства" със заповед № Т-1834/07.07.2008г. на министъра на външните работи. Тя е съпруга на Т. К., който от 2012 г. е командирован дългосрочно в Посолството на Р. Б в Куба на длъжност втори секретар, нотифициран, консул.

Със заповед № К-1440/24.09.2013г. М. Й.-К. е командирована в Посолството на Р. Б в Куба - Хавана за изпълнение функциите на технически сътрудник в задгранично представителство за времето от 07.10.2013г. до 09.04.2016г. на основание чл. 70, ал. 2 от ЗДС (ЗАКОН ЗА ДИПЛОМАТИЧЕСКАТА СЛУЖБА). Цитираната заповед е изменена със заповед № К-125/28.03.2016г., при което срокът на командировката е удължен до 08.04.2017г.

Във връзка с приключване на мандата на посланик С. С., от 15.07.2016г. Т. К. е временно заместващ ръководителя на представителството (шерже`д`афер ад интерим).

С грама № ЧР-55-39-8/04.08.2016г. дирекция „Човешки ресурси“ в МВнР уведомява Т. К., че дългосрочната командировка на М. К. се прекратява, считано от 04.08.2016г. тъй като е налице йерархическа връзка на ръководство и контрол между него и съпругата му. Приложено е и становище на дирекция „Правна“. С грама изх.№ ЧР-55-39-9/16.08.2016г. временно управляващият посолството в Куба е уведомен, че във връзка със създалата се ситуация на ръководство и контрол между него и съпругата му М. К., следва тя да изпрати в дирекция „Човешки ресурси“ заявление за прекратяване на дългосрочната си командировка, считано от 04.08.2016г.

Съдът е приел, че проект на оспорената заповед № К-543/03.08.2016г. е изготвен на 03.08.2016г., но проектът е подписан от министъра на външните работи с електронен подпис на 30.08.2016г.

Няма доказателства заповедта да е връчена на адресата М. К..

Въз основа на представените документи за изплащане на трудово възнаграждение и формуляр за атестация първоинстанционният съд е приел, че М. К. е продължила да изпълнява функциите си на технически сътрудник в посолството поне до началото на 2017г.

Съдът е отхвърлил доводът на административния орган за недопустимост на производството и е приел, че оспорената заповед засяга права и законни интереси на жалбоподателката, доколкото с нея едностранно се променя съществуващото между страните служебно правоотношение. С решението си съдът е прогласил нищожността на оспорената заповед, приемайки че тя представлява акт с невъзможен предмет на изпълнение, което според правната теория представлява основание за недействителност на акта. Извършена е цялостна проверка на атакуваната заповед и са изложени подробни мотиви във връзка с всяко едно от констатираните основания за незаконосъобразност по смисъла на чл. 146 от АПК.

Решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Касационната инстанция не споделя направения извод, че оспорения административен акт е нищожен, тъй като е лишен от предмет.

АПК не въвежда самостоятелни основания за нищожност на административния акт. Съгласно константната съдебна практика, нищожността на административният акт се обуславя от наличието на някой от пороците по чл. 146, който обаче следва да е толкова тежък, че се явява пречка актът да породи целеното от издателя действие. В този смисъл нищожни са актовете, издадени от некомпетентен орган; актовете, постановени при липса на форма или при толкова съществено нарушаване на административнопроизводствените правила, че практически липсва волеизявление; актовете, постановени при пълната липса на предпоставките на приложимата материалноправна норма, както и при невъзможност за издаване на акт с такова съдържание по силата на който и да е закон.

В конкретната хипотеза описаните основания, които биха довели до нищожност на акта не са налице. Противно на приетото от първоинстанционния съд, издадената заповед има предмет - тя е насочена към прекратяване на дългосрочната командировка на служител на МВнР. Този предмет не е и невъзможен. За да се приеме, че предметът на заповедта е невъзможен, следва с нея да се разпорежда явно невъзможно положение, което не е установено от правна норма. Процесната хипотеза не е такава. Напротив - законът детайлно урежда възможностите за прекратяване на дългосрочната командировка на служителите в МВнР и основанията за това. Обстоятелството, че на процесната заповед е придадено обратно действие, евентуално би довело до унищожаемост, а не до нищожност на акта.

Това налага отмяната на оспореното решение. Спорът е изяснен от фактическа страна, поради което касационната инстанция следва да се произнесе по същество.

На основание чл. 168, ал. 1 от АПК съдът извърши проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания и констатира наличието на основанията по чл. 146, т. 2 и 4 от АПК.

От събраните по делото доказателства се установява, че М. К. е държавен служител без дипломатически ранг в МВнР, чийто съпруг - Т. К., е командирован дългосрочно в Посолството на Р. Б в Куба. Именно в качеството й на служител в МВнР, който е член на семейството на дългосрочно командирован служител и при условията на чл. 70, ал. 2 от ЗДиплСл, тя също е командирована дългосрочно в българското посолство в Хавана.

Чл. 70, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ЗДСлужба предвижда, че служител на МВнР, който е член на семейството на дългосрочно командирован служител, може да бъде командирован дългосрочно от министъра по предложение на ръководителя на представителството, след писменото съгласие на лицето и за определен срок, не по-дълъг от срока на задграничния мандат на члена на семейството. При условията на ал. 2 (когато членът на семейството е служител на МВнР), дългосрочното командироване се извършва от министъра само след получаване на задгранично назначение по реда на чл. 61 от закона. Цитираната разпоредба определя, че задграничното назначение е преназначаване с писмено съгласие на служителя за определен срок на друга длъжност от единното длъжностно разписание, определена за дългосрочно командироване.

Дългосрочната командировка на служител на МВнР може да бъде прекратена от министъра на външните работи (чл. 68, ал. 2 от закона). Събраните по делото доказателства установяват, че заповедта е подписана от министъра на външните работи с валиден електронен подпис, поради което следва да се приеме, че заповедта е постановена от компетентен орган.

Предсрочното прекратяване на командировката по чл. 70, ал. 2 от ЗДиплСл може да се осъществи от министъра само на някое от предвидените в закона основания. В тази връзка съдът не споделя становището на касационния жалбоподател, че прекратяването на дългосрочна командировка по чл. 70, ал. 2 от ЗДиплСл е изцяло в дискрецията на министъра на външните работи. Основанията на чл. 68, ал. 2 относно предсрочното прекратяване на дългосрочната командировка следва да намерят приложение и по отношение на дългосрочно командирован член на семейството, който е служител на МВнР. Това е така, тъй като в цитираната разпоредба се използва общият термин „служител“, без да се прави разлика дали той има или няма дипломатически ранг и дали е командирован при условията на чл. 70, ал. 2 или при условията на чл. 65 от ЗДиплСл.

В конкретната хипотеза не е спорно, че срокът на дългосрочната командировка на К. не е изтекъл. Не е изтекъл и срокът на дългосрочната командировка на съпруга й. В рамките на съдебното производство се изяснява, че за да прекрати предсрочно командировката на К., министърът е мотивиран от възникнала несъвместимост по смисъла на чл. 7, ал.,2, т. 1 от ЗДСл и обстоятелството, че К. се е оказала в йерархическа връзка на ръководство и контрол със съпруга си. Такова основание за предсрочно прекратяване на дългосрочна командировка обаче законът не предвижда.

Чл. 27 от ЗДСл (ЗАКОН ЗА ДЪРЖАВНИЯ СЛУЖИТЕЛ) предвижда, че когато по време на осъществяване на служебното правоотношение за държавния служител възникне някое от основанията за недопустимост по чл. 7, ал. 2 от закона, той е длъжен в 7-дневен срок от настъпването на това основание да уведоми органа по назначаването за несъвместимостта с изпълняваната служба. Чл. 107, ал. 1, т. 4 от ЗДСл предоставя на органа по назначаването правомощието да прекрати служебното правоотношение, ако служителят не изпълни задължението си по чл. 27. Аналогично е и разрешението на чл. 103, ал. 1, т. 4 от ЗДСл (в относимата към датата на издаване на заповедта редакция)- при констатирана несъвместимост по чл. 7, ал. 2, т. 1 органът по назначението прекратява служебното правоотношение с един от двамата държавни служители по своя преценка. И в двата случая се предвижда правомощие за прекратяване на служебното правоотношение, а не за едностранно изменение на вече възникнало служебно правоотношение от страна на органа по назначаването. Съгласно чл. 61 от ЗДиплСл, издаването на заповед за дългосрочно командировка е обусловено от получаването на задгранично назначение, което е свързано с изменение на съществуващо служебно правоотношение. Ето защо следва да се приеме, че предсрочното прекратяване на задграничната командировка води до едностранното изменение на служебното правоотношение. а това е в противоречие с чл. 81 от ЗДСл.

Поради това становището на касационния жалбоподател, че министърът може (по аргумент на по-силното основание) да прекрати дългосрочната задгранична командировка, щом може да прекрати служебното правоотношение, не намира подкрепа в законовите норми.

Заповедта на министъра има конститутивен характер и действа само занапред, освен ако в закон не е предвидено друго. В конкретната хипотеза обаче законовите разпоредби не предвиждат ретроактивно действие на акта. Събраните по делото доказателства установяват, че заповедта е издадена на 30.08.2016г., но в нея е отразено, че командировката се прекратява „считано от 04.08.2016г.“, с което на практика министърът е придал обратно действие на акта в противоречие с принципа на закона, изложен по-горе.

Поради това съдът приема, че оспорената заповед е издадена в нарушение на нормите на ЗДиплСл и ЗДСл, посочени по-горе, което съставлява отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК.

В атакуваната заповед не са изложени фактите, на които се основава издаването й. Посочени са единствено законови разпоредби на ЗДС (ЗАКОН ЗА ДИПЛОМАТИЧЕСКАТА СЛУЖБА) (чл. 70, ал. 2) и ЗДСл (ЗАКОН ЗА ДЪРЖАВНИЯ СЛУЖИТЕЛ)(чл. 7, ал. 2, т. 1), които от своя страна не предвиждат възможност за прекратяване на дългосрочна командировка. Първата норма урежда възможност за дългосрочно командироване, а втората предвижда кои лица не могат да бъдат назначавани за държавни служители. Административният орган се е позовал на пречката по чл. 7, ал. 2, т. 1, но не е посочил защо счита, че тази пречка е налице; кое е лицето от кръга на посочените в чл. 7, ал. 2, т. 1 от ЗДСл (ЗАКОН ЗА ДЪРЖАВНИЯ СЛУЖИТЕЛ)- съпруг или съпруга, лице, с което е във фактическо съжителство, роднина по права линия без ограничения, по съребрена линия до четвърта степен включително или по сватовство до четвърта степен включително; не е посочил конкретизирал наличието на йерархическа връзка на ръководство и контрол, обусловена от заеманите от служителите длъжности.

Дори и да се приеме, че фактическите основания за издаване на заповедта се съдържат в грама № ЧР-55-39-8/04.08.2016г., допуснатото нарушение не може да се счита за отстранено. Описаните по-горе грами са част от кореспонденция, водена между българското посолство в Куба и дирекция „Човешки ресурси“ в МВнР по повод изплащане на пътни разходи на дългосрочно командирован служител - М.К.. Съобразно ТР16/1975г. на ОСГК на ВС, за да се счита, че актът е саниран, следва документът, съдържащ мотивите, да е съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт.

След като не са посочени конкретни фактически и правни основания за издаването й, следва да се приеме, че заповедта е постановено при липса на мотиви и в нарушение на изискванията за форма отм. енително основание по чл. 146, т. 2 от АПК.

Изходът на спора обуславя и основателност на претенцията на ответната страна за присъждане на сторените в производството разноски., които съобразно представените списъци възлизат на 1800 лева, от които 1000 лева за първоинстанционното производство и 800 лева за касационното производство.

Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1-во от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 9863/20.07.2020г., постановено по административно дело № 936/2018г. на Върховния административен съд, пето отделение и вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНА заповед № К-543/03.08.2016г., издадена от министъра на външните работи, с която командировката на М. Й.- К. в Посолството на Р. Б в Куба - град Хавана, е прекратена, считано от 04.08.2016г.

ОСЪЖДА Министерството на външните работи да заплати на М. Й.- К. от град С. [] съдебни разноски в размер на 1800 (хиляда и осемстотин) лева.

Решението е окончателно.