Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.Образувано е по касационен протест на прокурор от Районна прокуратура гр. Я., срещу решение № 173 от 19.12.2012г. постановено по адм. дело № 268/2012г. на Административен съд Ямбол, с което е отхвърлен протеста му с искане за обявяване нищожността на Решение №170 по Протокол №13 от 30.09.2008 г. на Общинския съвет "Тунджа "- Ямбол. С това решение е определен за отдаване под наем поземлен имот язовир с площ 20.449 – публична общинска собственост, представляващ поземлен имот с идентификатор 000051 по карта за възстановена собственост в землището на с. Ч.,общ. Тунджа актуван с АПОС № 383/01.06.2000г. В касационният протест са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания на чл. 209, ал. 1, т. 3 от АПК.Твърди се, че е нарушена разпоредбата на чл. 14 ал. 7 от Закона за общинската собственост, в редакцията и към приемане на решението и която изрично изключва приложението и по отношение на обектите публична общинска собственост, които подлежат на концесиониране. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде отменено решението на ОС -Ямбол.

Ответникът - Общински съвет "Тунджа "- гр. Я. не се представлява и не взема становище.

Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура изразява становище, че касационният протест е основателен.

Касационният протест е подаден от надлежна страна в първоинстанционното производство и в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустим.

Разгледан по същество съобразно чл. 218 от АПК, касационният протест е основателен.

С решение №173 от 19.12.2012г. постановено по адм. дело № 268/2012г. на Административен съд Ямбол е отхвърлен протеста на прокурор в Районната прокуратура гр. Я. с искане за обявяване нищожността на Решение № 170 от 30.09.2008г. на Общински съвет "Тунджа" - Ямбол, взето с Протокол № 13. С това решение е определен за отдаване под наем поземлен имот в землището на с. Ч. – публична общинска собственост, представляващ поземлен имот с идентификатор 000051 , с площ 20.400 дка, с начин на трайно ползване язовир – актуван с АПОС № 383/01.06.2000г. За да постанови този резултат първоинстанционният съдът е приел, че оспореното решение е материално незаконосъобразно, но не е нищожно. Приел е, че язовирът спада към категорията на обектите по смисъла на §3, ал. 1 от ПЗР на ЗНС поради което по отношение на него няма пречка да се приложи процедурата предвидена по §4 от ПЗР на ЗСН.Счел е че обстотелството, че не е спазено изискването на закона отдаването под наем да стане едва след съгласуване с надзорния орган представлява нарушение на процедурата, която обаче не води до нищожност.Отдаването под наем въз основа на нормата на чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост също представлява нарушение на процедурата тъй като §4 от ПЗР на ЗНС изрично препраща към разпоредбата на чл. 12 ал. 4 от ЗОбС относно определяне на реда по който следва да бъде отдаден имота под наем.

Обжалваното решение е неправилно, постановено при неправилно приложение на материалния закон.

В съдебната теория и практика се приема, че нарушение на материалноправния закон води до нищожност на административния акт тогава когато той е изцяло лишен от законово основание, при пълна липса на предпоставките на материалния закон(виж. К. Л. - Административно право изд. 2009г.) . В случая процесното решение на Общински съвет "Тунджа "е издадено на основание чл. 14, от ЗОС и § 4 от Закона за сдруженията и напояване. Язовирите са публична общинска собственост съгласно чл. 3, ал. 2, т. 1 от ЗОС, тъй като са определени като такива със закон – чл. 19, ал. 1, т. 4, б.”в” от Закона за водите. От този закон и по - конкретно от разпоредбата на чл. 20 от него следва, че такива обекти се предоставят на концесия. За тях е бил приложим Закона за концесиите (ЗК), а не ЗОС. Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗК, на концесия по реда на този закон се предоставят обектите от обществен интерес - обекти, имоти или части от имоти - публична държавна или публична общинска собственост.За процесния язовир не е било налице предвиденото изключение в чл. 19, ал. 1, т. 4, б.”в” от Закона за водите – той да е с комплексен и значим характер по чл. 13, ал. 1, т. 1 от ЗВ или да е включен в имуществото на търговско дружество, различно от В и К операторите с държавно и/или общинско участие, такива твърдения и доказателства липсват.Процесният язовир е имот – публична общинска собственост, като попада в категорията на имотите, които могат да бъдат отдавани само на концесия. Законът за концесиите е специален закон по отношение на Закона за общинската собственост. Според чл. 20 от Закона за водите и чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите, управлението на обекти – публична общинска собственост, се извършва само чрез отдаването им на концесия. В конкретния случай отдаването под наем на обекта е изключено от приложното поле на чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост.Решението на Общински съвет „Тунджа” – гр. Я. е издадено в нарушение на действащото материално право, със съществен порок, който води до нищожност на акта.Като е отхвърлил подадения протест, съдът е постановил незаконосъобразен съдебен акт, който следва да бъде отменен, като бъде обявена нищожността на процесното решение. Съобразно това решението на общинския съвет е изцяло лишено от законово основание. Допуснато е такова съществено нарушение на материалния закон, което води до нищожност на постановения административен акт. В този смисъл е била и постоянната практика практиката по идентични дела както на настоящия състав, така е други състави на Върховния административен съд - решенията по адм. д. № 14180/2012 г., ІV отд., по адм. д. № 12231/2012 г., VІІ отд., по адм. д. № 10969/2012 г., ІV отд., . по адм. д. № 14183/2012 г., ІV отд., по адм. д. № 10736/2012 г., ІV отд., по адм. д. №9934/2012 г., адм. д. 9002/2012г., адм. № 9882/2012г. и др. на трето отделение.Настоящият състав не намира основания да се отклонява от тази практика.

Изложеното налага отмяна на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде обявена нищожността на решението на Общински съвет .

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - трето отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 173 от 19.12.2012г.,постановено по адм. дело №268/2012г. на Административен съд Ямбол, и вместо него постановява:

ОБЯВЯВА нищожността на Решение № 170 от 30.09.2008г. на Общински съвет Тунджа - Ямбол, взето с протокол № 13/30.09.2008г. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Н. У. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ В. П./п/ А. Р. В.П.