Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК.

Образувано е по касационна жалба на „Финанс одит” дружество по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД) със седалище в гр. С. с партньори „Ем консулт финанс” ЕООД, гр. С.-водещ партньор и „Юлена” ЕООД, гр. С., срещу решение № 1001 от 14.08.2013 г., постановено по обединена преписка № КЗК-806/838 на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в частта, в която жалбата му срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП е оставена без уважение.

В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевирани са и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложените съображения в нея и в представените писмени бележки от адвокат М. Я. - пълномощник на дружеството се моли, съдът да отмени решението на КЗК, като му присъди направените разноски, по представения списък.

Комисията за защита на конкуренцията, ответникът „О. А.” ООД, гр. С. и заинтересованата страна „Г. А.” АД, гр. С. не са взели становище.

Ответната страна – кметът на район „Банкя” на Столична община, чрез процесуалния си представител адвокат Панайотова оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, а решението на органа по преразглеждане за правилно, обосновано и законосъобразно. Моли, то да бъде потвърдено.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК е постановила акта си при напълно изяснена фактическа обстановка, без да е допуснала съществени нарушения на процесуалните правила и на материалния закон. Предлага решението да се остави в сила.

Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу правораздавателен акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения:

От данните по делото се установява, че кметът на район „Банкя” на Столична община, действащ като възложител с решение № РД 09-57 от 28.03.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на одит на проект „Изграждане на инженерна инфраструктура на ВиК мрежата на гр. Б. и на кварталите Градоман, Михайлово, Вердикал и с. И., район Банкя-главни канализационни колектори и подмяна на съществуващи водопроводи попадащи по трасетата им.” С решението си възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата. За критерий за избор на оферта е определил икономически най-изгодната оферта с два показателя: технически с тежест 75 и финансова оценка с тежест 25.

Техническият показател включва пет отделни подпоказатели както следва: 1. Разбиране на приложимата нормативна рамка; 2. Предложен одиторски подход; 3. Предложени одиторски процедури; 4. Предложена индикативна програма за изпълнение на ангажимента и 5. Обяснение на рисковете и допусканията, които биха могли да окажат влияние върху изпълнението на ангажимента. За всеки един от техническите подпоказатели е предвидено присъждането на максимум от 20 точки. Отделно от това всеки подпоказател е раздел на по три секции. За първата секция е предвидено присъждане на 15-20 точки, като точките в нея могат да бъдат 15, 17 и 20; за втората секция е предвидено присъждане от 8 -14 точки, като точките в нея могат да бъдат 8, 11 и 14 и за третата секция е предвидено присъждане на 1-7 точки, като точките в нея могат да бъдат 1, 4 и 7. За всяка една от съответните секции, по съответните показатели е посочено съдържанието в офертата, при наличието на което води до присъждане на повече брой точки и съответно липсата му – до присъждането на по-малко на брой точки.

Ценовият показател се изчислява по зададена формула.

За участие в процедурата са били подадени осем оферти. Един от участниците е бил отстранен от участие на етап преглед на документите за подбор. Останалите седем участника са били допуснати до разглеждане и оценка на техническото предложение. По показателя за техническото предложение дружеството-жалбоподател е получило обща оценка от 40 т. След оценяването и на ценовите оферти жалбоподателят е бил класиран на седмо място.

Оценителната комисия-помощен орган на възложителя е отразила работата си в протоколите по приемане, разглеждане и оценка на офертите, като предложението й за класиране на участниците е възприето изцяло от възложителя, който с решение № РД-148 от 18.06.2013 г. на основание протоколите на комисията и чл. 73 ЗОП е обявил класирането на участниците в процедурата и е определил за изпълнител класираният на първо място участник „Г. А.” АД. Решението е обжалвано пред КЗК.

След установяване на фактите по спора КЗК е разгледала и отговорила на всеки един от доводите на жалбоподателя.

Първият довод в жалбата на „Финанс одит” е бил относно незаконния състав на назначената от възложителя комисия, който е бил в нарушение на изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП. По този довод КЗК е описала за всеки един от членовете на комисията притежаваното образование, професионална квалификация и опит, като е направила извод, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 34, ал. 2 ЗОП, поради което доводът е възприет за неоснователен. Относно привлеченият външен експерт Б. Ц. Р., включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП КЗК е извършила проверка и е установила, че той има диплома за завършено висше образование по специалност контрол и анализ на фирмената дейност, с квалификация икономист-контрольор, Сертификат за вътрешен одитор в публичния сектор издаден от Министерството на финансите както и Sertification in Control Self – Assessment; Sertification in Risk Management Assurance; Certified Government Auditing Professional и Sertified Internal Auditor. Въз основа на така установеното е направила извод за неоснователност на твърдението в жалбата.

Относно твърденията на другия жалбоподателя, който не е подал касационна жалба, КЗК е извършила анализ на целите на обществената поръчка и е направила извод, че в предмета на поръчката не се включва независим финансов одит, поради което е приела, че привлеченият външен експерт не следва да е член и вписан в регистъра на Института на дипломираните експерт-счетоводители, каквото е изискването на чл. 3 ЗНФО.

Следващият довод на жалбоподателя е бил за незаконосъобразност на решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, защото в него не е имало мотиви и не е бил посочен конкретен протокол на оценителната комисия, към който да се препраща относно фактическите основания. По този довод, след като КЗК е обсъдила съдържанието на мотивите съдържащи се в решението е приела, че те се основават на отразените констатациите и резултати в протоколите на оценителната комисия на които се е позовал възложителя. Това препращане относно фактическите установявания, които си съдържат в друг документ предхождащ издаването на индивидуалния административен акт е възприето за законосъобразно от съдебната практика, като всъщност мотивите към препращащия документ са мотиви и на издателя на акта, поради което и този довод е възприет за неоснователен.

Друг довод в жалбата е бил относно нарушение на изискването на чл. 68, ал. 7 ЗОП извършено от комисията на възложителя, която не била отбелязала в протокола си какви документи за подбор са били представени от участниците, съдържащи се в Плик № 1, както и с какви документи са установени и доказани съответствието на участниците с изискванията на възложителя поставени в критериите за подбор. По този довод КЗК е посочила съдържанието на протокола на комисията от 10.05.2013 г., в който е било отразено получаването на осем оферти. В следващия протокол, съставен на 13.05.2013 г. комисията е извършила действията предписани по чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП, като е отбелязано, че не са се явили участници или техни представители, които да присъстват на публичната част от този етап на процедурата. КЗК е акцентирала върху обстоятелството, че в закона е въведено изискването за оповестяване на документите, които се съдържат в Плик № 1 и проверка на съответствието им със списъка по чл. 56, ал. 1 т. 4. Тъй като не са присъствали представители на участниците, нито на средствата за масово осведомяване не е имало пред кого да бъдат оповестени съдържащите се документи. В този протокол комисията на възложителя е счела, че офертите на четирима от участниците съдържат непълноти или несъответствие, поради което и на основание чл. 68, ал. 8 им е изпратила преписи от протокола. На следващото си заседание на 22.05.2013 г. комисията е разгледала допълнително представените документи, като от четиримата участници само един не е изпратил в срок поисканите допълнителни документи, поради което е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Останалите седем участници са били допуснати до етап разглеждане и оценяване на техническото предложение. С извършените действия от страна на оценителната комисия, отразени в трите й протокола, КЗК е направила извод, че са спазени законовите изисквания, поради което и този довод е бил преценен за неоснователен.

Следващ довод в жалбата е бил за допуснато нарушение от страна на комисията на възложителя на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, поради това, че не са били описани на кратко съдържанията на техническите оферти на участниците. И този довод е бил възприет за неоснователен с мотиви, че при извършването на оценяването на офертите по всеки от петте технически подпоказатели оценителната комисия е посочила съответствието им с въведените изисквания по всеки един от тях и е извършил преценка в коя от секциите попада съответната техническа оферта, след което е изложила мотиви относно предимствата и недостатъците, които са дали основание за присъждането на поставените точки. При така отчетеният субективен елемент в оценяването по всеки един подпоказател на техническата оферта оценителната комисия-помощен орган на възложителя, е посочила предимствата и недостатъците на съответната оферта, което е дало възможност да се извърши контрол върху работата й.

Относно довода за неправилното оценяване на офертата на дружеството-жалбоподател по първия и трети подпоказатели на техническата оферта КЗК е посочила във фактическата част съдържанието на офертата на жалбоподателя, което е дадено в табличен вид в протокола на комисията при извършеното от нея оценяване като е установила, че информацията, която се съдържа в техническата оферта на жалбоподателя съответства на установеното от оценителната комисия, поради което и поставените точки са съответни на методологията за оценка на техническите оферти.

По оценката по подпоказател 3. Предложени одиторски процедури - КЗК е установила, че в оценителната си част комисията на възложителя е приповторила част от методиката за оценка на офертите в тази им част, но въпреки това е възприела, че и при така извършеното оценяване може да се направи извод какво комисията е възприела за положително и какво липсва от предложението, след като самата методология при първоначалната преценка относно секцията, в която попада офертата позволява да се повтори методологията, след като в нея ясно и точно е записано какво се взема предвид при оценяването, както и кои от липсващите елементи влияят върху поставянето на по-ниска оценка. При така изложените мотиви КЗК е преценила и този довод за неоснователен.

Последният довод е бил за липсата на мотиви от страна на оценителната комисия при приемането на поисканите писмени обосновки от участниците, които са били класирани съответно на трето, четвърто и на пето място. По този довод КЗК е приела, че жалбоподателят няма правен интерес от оспорване на работата на комисията, тъй като жалбоподателят е класиран на последно-седмо място. КЗК е посочила, че дори и обосновките да са приети в нарушение на чл. 70, ал. 2 ЗОП и тези трима участници бъдат отстранени, това няма да доведе до класиране на жалбоподателя на първо място, а евентуално до класирането му на четвърто място, поради което не е разгледала довода по същество.

По така изложените аргументи и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП КЗК е оставила жалбата без уважение.

Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.

В касационната жалба са развити оплаквания почти идентични с тези в първоначалната жалба, но вече като нарушения, даващи основание за отмяна на решението на КЗК.

Първият довод в касационната жалба е относно състава на комисията, за който отново се твърди, че не е в съответствие с изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП и конкретно относно привлеченият външен експерт Б. Ц. Р.. Доводът е обоснован с твърдението, че предмета на поръчката е свързан с независим финансов одит, а Б. Р. не е регистриран като независим одитор в Института на дипломираните експерт-счетоводители.

Твърдението относно това, че предмета на поръчката е свързан с независим финансов надзор е неоснователно.

От описанието на предмета на обществената поръчка – раздел ІІ.1.5) от обявлението се установява, че целта на обществената поръчка е да се осигури допълнителна увереност относно законосъобразността на разходите, ефективното изпълнение на дейностите по проекта и спазване на специфичните нормативни изисквания на ЕС по проекта. Предметът на обществената поръчка е одиторът да представи мнение в одитни доклади с междинни изисквания за средствата по проекта; осчетоводяването на разходите, включени в искането на средства в счетоводната система на Бенефициента; одиторът да представи мнение в одитния доклад, който следва да се представи с окончателното искане за средства по проекта относно: дали дейностите по проекта са осъществени в съответствие с принципите на добро финансово управление; дали всички декларирани разходи са действително извършени/платени и допустими в съответствие с изискванията на регламентите на ЕС и националното законодателство и дали дейностите са действително изпълнени; дали първичните счетоводни документи (фактури, протоколи и пр.) и документите с еквивалентна доказателствена стойност са налични и валидни, т. е. не са дописвани, поправяни, подменяни; дали всички дейности по съответния проект са надлежно документирани като всички документи за разходите се съхраняват и са на разположение на националните и европейските контролни органи при поискване; дали слабостите, констатирани при извършените одити са адресирани по подходящ начин; дали исканията за средства подадени от бенефициента са пълни, точни и са във формат, изискван от управляващия орган; дали неправомерно изплатените суми са възстановени по надлежния ред; счетоводните системи и осчетоводяванията, отсъствието на двойно финансиране. Анализът на описаните дейности в предмета на поръчката не сочи за равенство между понятието „одит” и „независим финансов одит” по смисъла на чл. 2 от Закона за независимия финансов одит. Според чл. 2 от него той е съвкупност от необходими и взаимосвързани процедури, определени от Международните одиторски стандарти, въз основа на които се изразява независимо мнение относно достоверността във всички аспекти на същественост на финансовите отчети, изготвени в съответствие с изискването на българското счетоводно законодателство. Анализът на предмета на поръчката сочи, че употребеното понятие „одит” в него е по-широко отколкото независимия финансов одит и е по близко до легалното му определение дадено в § 1, т. 1 от Закона за сметната палата. Според него „одит” е проверката, която включва действията по събиране и анализиране на финансова и нефинансова информация за оценка на управлението на бюджетните и на другите публични средства и дейности и на отчетността в одитирания обект с цел подобряването им. По тези съображения настоящият състав не възприема тезата в касационната жалба, че предметът на поръчката е свързан с независим финансов одит, а от там и че външният експерт, член на комисията-помощен орган на възложителя, трябва да е регистриран в Института за дипломирани експерт счетоводители.

Неоснователен е и поддържаният отново довод за допуснато нарушение от страна на възложителя в крайния му акт по чл. 73 ЗОП, защото той не е бил мотивиран. Настоящият състав споделя мотивите на решаващият орган в тази им част, тъй като в решението си възложителят се е позовал на всички протоколи на помощния си орган съдържащи констатациите, оценките и резултатите по извършената дейност при провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Приобщаването на всичките протоколи в крайния акт на възложителя сочи на мотиви на заповедта, които са препращащи към всичките протоколи. Отделно от това в решението са изложени мотиви относно отстранения участник. По този начин е изпълнено изискването за излагане на фактическите основания, послужили за издаването на индивидуалния административен акт, чрез техниката на препращането.

Следващият довод в касационната жалба е относно неправилното оценяване на комисията по третия подпоказател на техническото предложение, като се твърди, че оценителната комисия не е анализирала офертата на жалбоподателя в тази й част, не е изложила собствени мотиви относно това което приема за положително от нея и недостатъците й. Твърдението е неоснователно, тъй като в самата методология за оценка на техническите оферти, която съдържа субективен елемент, е разписано подробно изискваното съдържание, елементите които носят повече точки и пропуските, които водят до по-малко точки. Първоначално комисията според изложеното съдържание на техническата оферта по съответния показател определя в коя секция попада тя, а след това и го оценява, като излага мотиви относно поставената оценка. Безспорно е, че тези мотиви повтарят и методиката, но в конкретния случай това не може да се квалифицира като съществено нарушение от страна на оценителната комисия, защото методиката позволява комисията да не излага индивидуални мотиви, освен тези по методиката, защото в нея ясно е посочено какво се взема предвид от офертата за съответния показател, посочването на кое носи повече точки и непосочването на кое води до по-малко точки, предвидени по съответната секция на подпоказателя.

Следващият довод в касационната жалба е относно допуснато от страна на оценителната комисия нарушение на чл. 68, ал. 7 ЗОП, поради това, че никъде от протоколите на комисията не било видно, че е извършена реална проверка на документите съдържащи се в Плик № 1. Доводът е неоснователен, защото законодателят не е въвел като императивно изискване оценителната комисия да описва всички документи, съдържащи се в Плик № 1, а е въвел изискването те да се оповестяват. Гаранция за изпълнението на това изискване е тъкмо оповестяването им пред явилите се участници или техните представители на тази публична част от действията на комисията. Жалбоподателят не е присъствал при отварянето на офертите, поради което не е могъл да се запознае със съдържанието на документите на участниците, поставени в Плик № 1, но това не може да бъде вменено като порок в работата на комисията. Обстоятелството, че е извършена реална проверка на документите, съдържащи се в Плик № 1 е протоколът за работата на комисията от 13.05.2013 г., в който комисията е посочила тези участници, в чиито оферти е констатирала пропуск или неточности, за което им е изпратила и препис от протокола, като е изискала да отстранят нередовностите в съответствие с чл. 68, 8 ЗОП.

Последният довод в жалбата е относно неправилност на решението на КЗК, която не е разгледала по същество твърдението на жалбоподателя за нарушение на чл. 70, ал. 2 ЗОП от страна на комисията относно приемането на писмените обосновки на трима от участниците по предложената от тях цена. Правилни са изводите на КЗК, че жалбоподателят, който е класиран на седмо място няма правен интерес от оспорването на работата на комисията в тази й част, защото дори и писмените обосновки да не бъдат приети, съответно участниците да бъдат отстранени от процедурата на това основание, жалбоподателят няма да бъде класиран на първо място, а най-много на четвърто. Не може да се възприеме за основателно и твърдението, че при проверката по жалбата, с която е сезирана КЗК, тя субсидирано прилага чл. 168 АПК. Според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването от работния екип обхваща обстоятелствата, посочени в жалбата, с която е сезирана КЗК. Това е и рамката на контрола осъществяван от КЗК, който е различен от този по чл. 168 АПК.

По изложените съображения при постановяване на решението си КЗК не е допуснала нарушения съставляващи касационни основания за неговата отмяна и то като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

С оглед на изхода на спора направеното искане от „Ф. О.” за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение.

Искането на процесуалният представител на възложителя и ответник в настоящото производство за присъждане на адвокатско възнаграждение е неоснователно, защото се присъждат разноски, за които е доказано, че са направени В касационното производство не са представени доказателства за направени разноски – договорено и заплатено адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение № 1001 от 14.08.2013 г., постановено по обединена преписка № КЗК-806/838 на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваната му част.

ОСТАВЯ без уважение искането на „Ф. О.” ДЗЗД с БУЛСТАТ 176434694 и с адрес гр. С., бул. „Симеоновско шосе” № 1 вх. „А”, ап. 83 с адрес за кореспонденция в гр. С., бул. „Черни връх” № 59А, партер за присъждане на направените по делото разноски.

ОСТАВЯ без уважение искането на кмета на район „Банкя” на Столична община за присъждане на направените разноски.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Н. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. Х./п/ К. К.

Н.Д.