Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на ЗПАД "А. Б." със седалище и адрес на управление гр. С., чрез пълномощниците му адв.. П. и адв.. П. срещу решението от 12.05.2009 г. по адм. д. № 443/2008 г. на СГС ІІІ Г състав, с което в производство по чл. 121 ДПК отм. е отхвърлена жалбата му срещу обжалвания ДРА № 38/19.03.2004 г., издаден от ТДД "Големи данъкоплатци" гр. С. в частите му на доначислен ДДС за 1998 г. и 1999 г.

В жалбата са развити подробни съображения за неправилност на решението, свързани с нарушаване на материалния закон и необоснованост.

Касаторът счита, че ДРА за 1998 г. е нищожен, защото за тази година дружеството не е регистрирано лице по смисъла на ЗДДС отм. - подало е заявление за прекратяване на регистрацията на 1.12.1997 г. на осн. § 16, ал. 1, т. 1 ЗДДС, поради спадане на облагаемия оборот. Обстоятелството, че дружеството не е регистрирано през 1998 г. не се отрича и от ревизиращите органи, но то въобще не е обсъдено от съда.

Освен това поддържа, че на дружеството е извършена пълна данъчна ревизия за периода 1.01.1996 г. - 31.12.1996 г., приключила с издаването на влязъл в сила ДРА № 50/07.05.2002 г. на ТДД "Големи данъкоплатци", приложен по делото, поради което е недопустимо да се изменят негови констатации с последващ акт. Това намира за друго основание за нищожност на обжалвания в тази част акт.

Дружеството е регистрирано повторно по ЗДДС отм. , считано от 28 01.1999 г., от което пък счита, че задълженията му като регистрирано лице по ЗДДС възникват за м. 02.1999 г., поради което и на това основание актът е нищожен, тъй като изменя влезлите в сила Акт за констатации /21.01.1999 г./, издаден при извършената проверка за наличие обстоятелствата по чл. 108, ал. 1 ЗДДС, въз основа на който е издадено Удостоверението за регистрация /28.01.1999 г./ което е конститутивен административен акт. При проверката по повод регистрацията не са констатирани незаконосъобразни действия на дружеството по отношение регистрирания от него облагаем оборот за последните 12 м. преди регистрацията - чл. 111, ал. 4 и чл. 112 ЗДДС в сила от 1.01.1999 г.

В заключение счита за неправилен и извода на съда, че за дружеството е възникнало задължение по чл. 25, ал. 3 и чл. 55, ал. 4 ЗДДС отм. да начисли ДДС върху стойността на доставките за безвъзмездно ползване на трамвайни мотриси и ремаркета, защото не е налице безвъзмездна доставка - по силата на договора са налице две насрещни престации-срещу предоставеното право на ползване на трамвайни мотриси от дружеството, ползувателят се задължава да извършва реклама на дружеството. Моли да се отмени решението на СГС.

Ответникът - Директор на Дирекция ОУИ гр. С. при ЦУ на НАП чрез юриск. Минкова в съд. заседание е оспорил касационната жалба като неоснователна и моли да се остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от ВАП е взел становище за основателност на касационната жалба по изложени в хода по същество съображения.

Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е ОСНОВАТЕЛНА.

Обжалваното сега решение на СГС ІІІ-ти Г състав е повторно постановено - след отменително решение на ВАС-ІА отделение по адм. д. № 895/2008 г. първоначалното решение на СГС ІІІ Ж състав в оспорваната част по ЗДДС отм. е отменено и делото е върнато за ново разглеждане.

Оспорваната част от ДРА № 38/2004 г. се свежда до доначислен за 1998 г. на основание чл. 20, ал. 1 ЗДДС отм. и за 1999 г. на основание чл. 55, ал. 4 ЗДДС отм. ДДС за довнасяне в размер на 85 731, 05 лв. и лихви 82 276, 20 лв. по повод договорни отношения със СКГТ "Електротранпорт" АД, както и доначислен ДДС на основание чл. 45, ал. 2 от ЗДДС за 1998 г.

За да отхвърли жалбата на дружеството, СГС с обжалваното сега решение от правна страна е приел, че за 1998 г. сделката между страните е безвъзмездна и съгласно чл. 20, ал. 1, изр. 3 ЗДДС отм. при безвъзмездна сделка данъкът е за сметка на изпълнителя.

За 1999 г. данъчното третиране на безвъзмездните доставки попада под особения режим на чл. 10, т. 6 от ЗДДС отм. , съгласно който за доставка на услуги за целите на този закон се счита и безвъзмездната доставка на услуги, от което пък е приел, че за ЗПАД "А. Б." АД е възникнало задължение по реда на чл. 25, ал. 3 и чл. 55, ал. 4 ЗДДС отм. да начисли ДДС върху стойността на доставката за безвъзмездно ползване на трамвайните мотриси и ремаркета. Данъчната основа при безвъзмездните доставки на стоки и услуги е пазарната цена - чл. 30, ал. 4, т. 4 ЗДДС.

В случая доставите от жалбоподателя за безвъзмездно ползване на трамвайните мотриси и ремаркета представлява "безвъзмездна сделка" по смисъла на чл. 8, т. 3 от ЗДДС отм. и за нея се дължи ДДС на основание чл. 55, ал. 4 с. з и дружеството е следвало да начисли данък по изпълнените безвъзмездни доставки.

За този правен извод, СГС се е позовал на приетите фактически данни по делото, че по силата на сключения на 23.12.1994 г. договор между ЗПАД "А. Б." АД /жалбоподател/ и СКГТ "Електротранспорт" АД, дружеството-жалбоподател закупува и застрахова 31 броя трамвайни мотриси и 6 бр. трамвайни ремаркета за експлоатация и ги предоставя на другата страна за ползване срещу предоставеното право на ползване на рекламните площи върху трамваите. Т.е. жалбоподателят е предоставил на другата договаряща страна активи за безвъзмездно ползване, които [Фирма 3] се е задължил да ги експлоатира, поради което и сключеният между страните договор е договор за послужване по смисъла на чл. 243 ЗЗД. Постановеното решение е незаконосъобразно.

При новото разглеждане на делото по същество, СГС отново не е обсъдил, нито пък изложил мотиви по поддържаните доводи на жалбоподателя за относимите спора факти и обстоятелства.

Става въпрос за поддържаното по време на съдебното производство от дружеството-жалбоподател, както и сега с касационната жалба, че през 1998 г. то не е било регистрирано лице по смисъла на ЗДДС с последиците от това - относим факт, съгласно § 16 и § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗДДС /ДВ, бр. 51 2007 г./ за облагането с ДДС и доначисляване на данъка, както и че за 1999 г. регистрацията му е извършена на 28.01.1999 г., като за периода 01.01.1996-31.12.1996 г., включващ и периода, в който е била извършена дерегистрация на жалбоподателя е била извършена пълна данъчна ревизия, приключила с издаването на влязъл в сила ДРА № 50/07.05.2002 г., приложен по делото, както и това, че срещу предоставянето на трамвайните мотриси и ремаркета насрещната по договора страна СКГТ "Електротранспорт" АД е поело задължение да осигури рекламна площ на мотрисите в полза на ЗПАД "А. Б.".

На тези поддържани, но необсъдени от СГС възражения на жалбоподателя-сега касатор, следва да се даде отговор от касационната инстанция в съответствие с чл. 227 АПК. Безспорен е фактът, отразен в самия обжалван ДРА на стр. 74

, че дружеството е подало Заявление на 1.12.1997 г. при ТДД "Големи данъкоплатци" за дерегистрация на осн. § 16, ал. 1, т. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗДДС - поради спадане на облагаемия му оборот с приложени към него Заявление за регистрация и инвентаризационен опис.

Дерегистрацията се извършва съгласно разпоредбите на § 17 и 18, като ал. 2 на § 17 регламентира, че към формуляра за прекратяване на регистрацията се прилага СД за последния данъчен период. Следователно дружеството-жалбоподател за 1998 г./ от 1.12.1997 г./ не е регистрирано по смисъла на ЗДДС лице.

Същевременно след прекратяване на регистрацията на лицата по § 16, ал. 1, т. 1, с ал. 3 на § 16 е създадена възможност данъчните органи да извършат данъчна ревизия, обхващаща непроверените данъчни периоди в срок от 12 месеца от датата на прекратяване на регистрацията.

Неспазването на времевата компетентност, предоставена със закона, отнема възможността на данъчните да установят задължения и да проверяват тези периоди след изтичане на визирания в нормата срок - или в случая тези действия е следвало да бъдат извършени до м. 12.1998 г. Процесният ДРА е издаден чак през 2004 г. на 19.03., поради което се явява издаден при липса на компетентност по време за това.

На второ място констатациите за 1996 г. по влезлия в сила ДРА № 50/2002 г., приложен по делото, с който е направена пълна данъчна проверка за цялата 1996 г. и не са установени незаконосъобразни действия по повод дерегистрацията на дружеството, като стабилен административен акт за тези отношения, не може да се изменят с последващ ДРА. Издаденият последващ ДРА, в тази му част - за 1998 г. се явява нищожен акт.

Или като правна последица от това следва, че за дружеството не е възникнало задължение за ДДС на осн. чл. 20, ал. 1, изр. 3 ЗДДС отм. - в сила от 1993 до 1998 г./, защото за 1998 г. дружеството не е било регистрирано лице по смисъла на ЗДДС отм. .

Безспорен факт е също, че дружеството е регистрирано повторно с регистрация от 28.01.1999 г. при ТДД "Големи данъкоплатци", извършена му е проверка за наличието на обстоятелствата по чл. 108, ал. 1 ЗДДС, приключила с Акт за констатации от 21.01.1999 г., въз основа на който констативен акт е издадено Удостоверението за регистрация по ЗДДС, считано от 28.01.1999 г. Следователно и при тази проверка във връзка с регистрацията, приключила с Акт за констатации и Удостоверение за регистрация не са установени незаконосъобразни действия на дружеството по отношение регистрирания от него облагаем оборот за последните 12 месеца преди регистрацията, съгласно чл. 111, ал. 4 и чл. 112 ЗДДС отм. в сила от 1.01.1999 г./.

Удостоверението за регистрация /в случая повторната/ е конститутивен административен акт, чрез който лицето се включва в режима на ЗДДС, поради което задълженията на дружеството като регистрирано по ЗДДС лице възникват след издаване на удостоверението /28.01.1999 г./ - т. е. от м. февруари 1999 г. При положение обаче, че обжалваният ДРА изменя влезлите в сила Акт за констатации и Удостоверение за регистрация по ЗДДС, отнасящи се за периодите до 28.01.1999 г., то той и на това основание се явява нищожен.

Относно определените /доначислени/ с обжалвания ДРА задължения по ЗДДС за 1999 г., СГС е приел, че за дружеството-жалбоподател е възникнало задължение на основание чл. 25, ал. 3 и чл. 55, ал. 4 от ЗДДС отм. да начисли ДДС върху стойността на доставката за безвъзмездно ползване на мотриси и ремаркета.

Възражението на касатора, че неправилно му е начислен ДДС за данъчен период м. 01.1999 г. в размер на 718, 64 лв. и съответна лихва, защото регистрацията му по ЗДДС е от 28.01.1999 г. е основателно, по изложените вече за това съображения.

За данъчните периоди от м. 02. до м. 12. на 1999 г., за които за всеки месец е начислен ДДС в размер на 382, 19 лв. /общо 4922, 73 лв./ релевантен за правния спор е характерът на сключения между страните - ЗПАД "А. Б." и СКГТ "Електротранспорт" АД договор от 23.12.1994 г.

СГС е приел, че този договор е договор за заем за послужване по смисъла на чл. 243 ЗЗД, което налага извод, че страните по договора не са извършили доставки, които да се третират като бартерни. Освен това не е предвидено плащане по тази доставка, което също обоснована договор за заем за послужване между страните, от което съдът също е приел, че се касае до безвъзмездна доставка на услуга, подлежаща на облагане на осн. чл. 20 ЗДДС за 1998 г. и чл. 55, ал. 4 ЗДДС за 1999 г.

Касаторът застъпва обратно становище, че не се касае до безвъзмездна доставка.

Касационната инстанция за тази част от решението намира, че от сключения на 23.12.1994 г. на основание чл. 357 и сл. ЗЗД договор за съвместна дейност между двете дружества не може да се приеме, че е налице безвъзмездна доставка. От самия приложен на л. 190 договор се вижда, че се касае до две насрещни престации - срещу предоставеното от дружеството ползване на трамвайни мотриси, ползувателят се задължава да извърши реклама на дружеството. Т.е. касае се до доставки, които може да се третират като бартерни, а не до безвъзмездна доставка на услуга по смисъла на чл. 8.3 ЗДДС, която да подлежи на облагане, съгласно чл. 55, ал. 4 ЗДДС отм. .

При тези съображения решението на СГС се явява неправилно и следва да се отмени. По очертания предмет на спора по делото следва да се постанови решение по същество от касационната инстанция, с което се прогласи нищожността на обжалвания ДРА в частта му по ЗДДС отм. за 1998 и 1999 г.

Дружеството-касатор не е претендирало присъждане на съдебни разноски, нито в жалбата си, нито пък в съдебното заседание пълномощникът му е претендирал присъждане, поради което, независимо от изхода на делото съдебни разноски не му се дължат.

Водим от горното и на основание чл. 227, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо А отделение,

РЕШИ :

ОТМЕНЯ решението от 12.05.2009 г. по адм. д. № 443/2008 г. на Софийски градски съд, ІІІ-ти Г състав, вместо което ПОСТАНОВЯВА:

ПРОГЛАСЯВА НИЩОЖНОСТТА на ДРА № 38/19.03.2004 г., издаден от ТДД "Големи данъкоплатци" гр. С. в частите му, в които е доначислен ДДС за 1998 и 1999 г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Б. К.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ А. Д./п/ Р. М.

М.М.