Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" срещу решение № 35 от 09.03.2020 година на Административен съд гр. В. Т по адм. д № 728/2019 година, с което е отменено негово решение № РД-02-36-1244/06.11.2019 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс – неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага съображения, че разпоредбата на чл. 160 от Регламент № 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (Регламент № 2018/1046), в частта за равното третиране и недискриминацията кореспондира с изписаните в акта като нарушени разпоредби на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 59, ал. 2 от същия нормативен акт. Нарушенията в двете групи били правилно квалифицирани като такива на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). За първото нарушение твърди, че след като предметът на поръчката е одит по отчет на дейностите по проекти, а не независим финансов одит (въпреки наименованието му), същият може да бъде извършван и от одитори със сертификат по ЗВОПС (ЗАКОН ЗА ВЪТРЕШНИЯ ОДИТ В ПУБЛИЧНИЯ СЕКТОР). Поради това и поставеното изискване за регистрирани одитори по смисъла на ЗНФО (ЗАКОН ЗА Н. Ф. О) се явявало необосновано ограничително. Н. О условия на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, нито техническата спецификация към документацията предвиждали извършването на задължителен финансов одит с мнение върху годишни финансови отчети. В този смисъл, тъй като предметът на поръчката не е свързан с извършване на независим финансов одит по смисъла на ЗНФО (ЗАКОН ЗА Н. Ф. О) (ЗНФО) и ЗСч (ЗАКОН ЗА СЧЕТОВОДСТВОТО) (ЗСч), а е свързан с одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проект, за изпълнение на предмета на поръчката е достатъчно изпълнителят да е квалифициран одитор, без да трябва да е регистриран одитор (съгласно изискванията на чл. 20, чл. 22 и чл. 23 от ЗНФО). По отношение на второто нарушение твърди, че разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) гласи, че когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В случая възложителят изискал вписване на одиторите съгласно чл. 20, чл. 22 и чл. 23 от ЗНФО, без да предвиди възможност за участие на чуждестранни лица, вписани в аналогични регистри, като по този начин необосновано ограничил участието на чуждестранните икономически оператори. Нарушенията били правилно квалифицирани като нередности по т. 10, б. „б“ и т. 11, б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. Като отменил последния, първоинстанционният съд неправилно приложил материалния закон. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община В. Т срещу решение № РД-36-1244/06.11.2019 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година". Претендира юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.

Ответникът, община В. Т чрез кмета на общината, представя писмен отговор на касационната жалба. Взема становище за правилност на обжалвания съдебен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна:

Производството пред Административен съд гр. В. Т е образувано по жалба на община В. Т срещу решение № РД-02-36-1244 от 06.11.2019 година на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020. Със същото органът констатира две групи нарушения:

1. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 59, ал. 2 от същия нормативен акт.

2. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).

И двете групи нарушения са свързани с поставяне на необосновано ограничителни критерии за подбор.

Всяко от нарушенията е квалифицирано като нередност, съответно по т. 10, б.“б“ и по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 202 от 15.08.2019 година. (Наредба за посочване на нередности, в редакцията й към 06.11.2019 година). За всяка от нередностите е определена финансова корекция в определен процент, при прилагане на пропорционалния метод за определянето й, като предвид принципа на некумулиране на размера на корекциите по един договор в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, е определен общ размер от 5% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-1.009-0002-C01-U-05 от 28.12.2017 г. с изпълнител „Финанс одит консулт 2002“ ООД.

За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. С. Аивен съд гр. В. Т бенефициерът не е допуснал нито едно от вменените му с акта нарушения, поради което и липсва елемент от фактическия състав на твърдените нередности. Приема, че предметът на обществената поръчка е независим финансов одит, поради което и поставеното изискване за регистрирани одитори по смисъла на ЗНФО не е ограничително. Законът поставял изискване за осъществяване на финансов одит единствено от вписвани в регистъра по чл. 20 от ЗНФО одитори, като изискването за вписване било както по отношение на български физически лица или одиторски дружества, така и на регистрирани одитори от други държави – членки на Европейския съюз, и на регистрирани одитори от трети държави. Като приема, че съобразно националното законодателство регистрацията на евентуален кандидат в държавата, в която е установен, не е достатъчно условие за извършване на одиторска дейност, първоинстанционният съд прави извод за правилност на поставеното от възложителя изискване за вписване на участниците в регистъра по чл. 20 ЗНФО към датата на подаване на заявлението за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. За пълнота на изложението, първоинстанционният съд обосновава и немотивираност на акта в частта за финансовото влияние на нарушението върху бюджета на общността. На посочените основания АС гр. В. Т е отменил изцяло решение № РД-02-36-1244/06.11.2019 година на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020.

При проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационният състав мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

Касаторът не прави възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения.

По възражението за правилно приложение на материалния закон: Страните не спорят по фактите.

Касационният състав намира за правилни изводите на първоинстанционния съд досежно валидността на оспорения административен акт. Същият е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган. Правилен е и изводът на административния съд за спазване на процедурата по издаване на акта.

Досежно установената фактическа обстановка и изводите за валидност на административния акт, и спазване на процедурата по издаването му, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение.

Спорът пред касационната инстанция е досежно правилното приложение на материалния закон от административния съд: 1. Осъществени ли са твърдените от органа нарушения на ЗОП, като елемент от фактическия състав на претендираните нередности? 2. Мотивирал ли е органът финансовото отражение на нарушенията върху бюджета на общността като елемент от фактическия състав на нередностите?

Страните не спорят, че възложителят е поставил изискване в обявлението по поръчката, т. III, Условия за участие, т. 1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, съгласно което участниците в процедурата следва да бъдат регистрирани одитори, които са вписани в Регистъра на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните експерт-счетоводители по чл. 20 от ЗНФО. Вписването е въведено като задължително изискване и за регистрираните одитори от други-държави-членки на ЕС (чл. 22 ЗНФО) и за регистрирани одитори от трети държави (чл. 23 ЗНФО). При подаване на офертата, изпълнението на изискването се удостоверява с посочване на вписването в ЕЕДОП. И двете претендирани от органа нарушения са свързани с така въведения критерий за подбор:

1. За да установи нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 59, ал. 2 от същия нормативен акт, с оглед на така поставения критерий за подбор, административният орган е приел, че след като предметът на поръчката е одит по отчет на дейностите по проекти, а не независим финансов одит (въпреки наименованието му), същият може да бъде извършван и от одитори със сертификат по ЗВОПС (ЗАКОН ЗА ВЪТРЕШНИЯ ОДИТ В ПУБЛИЧНИЯ СЕКТОР). В този смисъл, тъй като предметът на поръчката не е свързан с извършване на независим финансов одит по смисъла на ЗНФО (ЗАКОН ЗА Н. Ф. О) (ЗНФО) и ЗСч (ЗАКОН ЗА СЧЕТОВОДСТВОТО) (ЗСч), а е свързан с одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проект, за изпълнение на предмета на поръчката е достатъчно изпълнителят да е квалифициран одитор, без да трябва да е регистриран одитор (съгласно изискванията на чл. 20, чл. 22 и чл. 23 от ЗНФО).

2. За да установи нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), с оглед така поставения критерий за подбор, административният орган е приел, че като е поставил изискване за вписване в регистъра по чл. 20 ЗНФО по отношение на чуждестранните лица, възложителят е нарушил чл. 60 ЗОП.

Първоинстанционният съд е обосновал липса на нарушения по сочените правни квалификации, като касационната инстанция не споделя изводите му от правна страна.

На първо място, касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че двете нарушения са свързани и претенцията за извършване на второто не може да се разгледа самостоятелно без тази за извършване на първото нарушение.

За да обоснове извод за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), първоинстанционният съд е съобразил изписаното наименование на предмета на поръчката, без да съобрази твърденията на органа, че предметът на поръчката следва да се изведе не от наименованието му: Извършване на независим финансов одит, а от същността му предвид сключения между страните ДБФП и Техническата спецификация към документацията.

Като анализира предметът на поръчката в неговата същност, а не според наименованието, касационният състав приема, че предметът на поръчката, не е идентичен по своето съдържание с понятието „Независим финансов одит“, дефинирано в ЗНФО. Въведените от възложителя критерии за подбор следва да бъдат съобразени със същността на предмета на поръчката, а не с наименованието му. В случая обаче тези критерии за подбор не се покриват с предмета на поръчката, поради което възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Ръководителят на УО правилно е посочил, че одит на отчета на дейностите по изпълнение на проектите може да бъде извършван и от одитори със сертификат по ЗВОПС (ЗАКОН ЗА ВЪТРЕШНИЯ ОДИТ В ПУБЛИЧНИЯ СЕКТОР) (ЗВОПС).

Съгласно чл. 3, ал. 1 и 2 от ЗВОПС, вътрешният одит е независима и обективна дейност за предоставяне на увереност и консултиране, предназначена да носи полза и да подобрява дейността на организацията. Вътрешният одит помага на организацията да постигне целите си чрез прилагането на систематичен и дисциплиниран подход за оценяване и подобряване ефективността на процесите за управление на риска, контрол и управление.

Съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗВОПС, одитният ангажимент за даване на увереност се изразява в предоставяне на обективна оценка на доказателствата от вътрешния одитор с цел да се предостави независимо мнение или извод относно процес, система или друг обект на одита. Целта и обхватът на всеки одитен ангажимент за даване на увереност се определят от ръководителя на вътрешния одит (чл. 7, ал. 2 от ЗВОПС). Одитният ангажимент за даване на увереност се осъществява основно чрез: одит на системите, одит за съответствие, одит на изпълнението, финансов одит, одит на информационните системи и технологии и преглед на състоянието (чл. 7, ал. 3 от ЗВОПС).

Одиторска правоспособност със сертификат за „вътрешен одитор в публичния сектор“ се придобива след полагане на изпит по реда на чл. 53 от ЗВОПС и се издава от министъра на финансите. Дейностите, които могат да извършват придобилите сертификата одитори съгласно чл. 41, т. 1 и 2 от ЗВОПС, са следните: 1) одити на системите, одити на операциите и одити на отчетите по всички оперативни програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Кохезионния фонд, Европейския социален фонд, Европейски фонд за морско дело и рибарство и Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица; 2) издаване на декларация за приключване на програма, съфинансирана от фондове на ЕС.

Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

В случая без да съобрази същността на предмета на поръчката, възложителят е поставил ограничителен критерий за подбор, като е въвел изискване за регистриран одитор по ЗНФН, без да съобрази, че предметът на поръчката може да бъде извършен и от квалифициран одитор по ЗВОПС. Безспорно горните критерии за подбор са в противоречие с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП и имат разубеждаващ ефект по отношение потенциалните участници, което се е отразило неблагоприятно на нивото на конкуренцията.

Второто нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) е свързано с първото. След като предметът на поръчката може да бъде осъществен и от квалифициран одитор по ЗВОПС, а не само от регистриран одитор по ЗНФО, изискването за вписване на одитора по чл. 20 ЗНФО към датата на подаване на офертата се явява необосновано ограничително. Дейностите по поръчката могат да бъдат извършени от одитори със сертификат по ЗВОПС, а за чуждестранните изпълнители от участници, вписани в съответните аналогични регистри на държавата по установяването им.

Тъй като касационната инстанция установява извършване на нарушения по посочените от органа правни квалификации, изводът на първоинстанционния съд в обратна насока се явява неправилен, което аргументира отмяната на първоинстанционния съдебен акт и пререшаване на спора досежно законосъобразността на административния акт на основание чл. 222, ал. 1 АПК:

При извършена проверка за съставомерността на констатираните нередности, касационният състав установи, че органът правилно е квалифициран нарушенията като нередности по т. 10, б.“б“ и т. 11, б „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Предвид естеството на констатираните нарушения не е възможно да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Неправилен е изводът на АС гр. В. Т, че ръководителят на управляващия орган не е мотивира акта в частта досежно финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Напротив, в акта се съдържат мотиви, според които въвеждането на ограничителни критерии за подбор при неспазване на принципите на ЗОП дава необосновано предимство/съответно ограничава необосновано стопанските субекти, като по този начин се понижава възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилен е извода на органа, че в случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон като ограничителното изискване, нарушило конкуренцията, е създало предпоставки за неподаване на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда до бюджета на ЕС.

Относно размера на корекцията не са допуснати нарушения при определяне на процентния показател и основата за изчисление на корекцията. В съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за всички нарушения е определена обща финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор, представляващи средства от ЕСИФ.

По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отхвърли жалбата на община В. Т срещу решение № РД-36-1244/06.11.2019 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж".

С оглед изхода на спора в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски за две съдебни инстанции в размер на 200 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 144 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 35 от 09.03.2020 година на Административен съд гр. В. Т по адм. д № 728/2019 година, В. К. П:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община В. Т срещу решение № РД-02-36-1244/06.11.2019 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година".

ОСЪЖДА община В. Т ДА ЗАПЛАТИ на Министерството на регионалното развитие и благоустройство сумата от 200 (двеста лева), разноски за две съдебни инстанции.

Решението е окончателно.