Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба от директора на дирекция “ОДОП“-София, срещу Решение № 3884 от 08.06.2018 г., постановено по адм. дело № 11722/2017 г. по описа на Административен съд - София-град, с което отменен Акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № П-2200-1444376-004-001/02.06.2017 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1488/20.09.2017 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП.С процесния АПВ на дружеството е отказано възстановяване на ДДС, в размер на 11 034, 68лв. за периодите 01.10.2013г.-31.11.2013г. по реда на Наредба № Н-9/2009г. на МФ, за възстановяване на данък добавена стойност на чуждестранни лица, установени и регистрирани на територията на общността за целите на ДДС.

Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Посочено е, че предмет на оспорване пред АССГ е АПВ, с който на „ОЛИМПИК Е. А. Д ЗА ВЪЗДУШЕН ТРАНСПОРТ“, с рег.№ 006705101000 от Служба „О. Т. Р“ на Р. Г е отказано възстановяване на данък върху добавената стойност в общ размер на 11 034 ,68лв. за периодите 01.10.2013г. до 31.11.2013г. по реда на Наредба Н-9/16.12.2009г. за възстановяване на ДДС на ДЗЛ, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава-членка на Общността.

В касационната жалба е посочено, че проверяваното лице е задължено лице за целите на ДДС в държава членка-ЕС-Р. Г, чиято основна дейност е свързана с пътнически въздухоплавателен транспорт, извършвана, чрез собствени въздухоплавателни средства.Безспорно е установено наличие на „постоянен обект“ по см. на §1, т. 10 от ДР на ЗДДС.Твърди се, че след като чуждестранното дружеството има клон в България, съгласно §1, т. 10 от ДР на ЗДДС има „постоянен обект“ на наша територия.

В касационната жалба се твърди, че неправилно АССГ е приел, че дори да е налице „постоянен обект“ по смисъла на посочения параграф не са изпълнени дадените в решения на СЕС по съединени дела С-318/11 и С-319/11 и по-конкретно „кумулативното“ изискване от този постоянен обект да се извършват търговски сделки, доставки на стоки и/или услуги.

Посочено е, че позоваването на решения на СЕС в случая е неправилно, т. к. съгласно Наредба № Н-9 от 16.12.2009г., ДДС следва да се поиска от дружеството - майка, което в процесният случай е със седалище в Гърция.Не се оспорва, че дружеството има клон в България, поради което има „постоянен обект“ на наша територия. Посочено е, че видно от СИЕ на територията на страната е извършвана стопанска дейност, видно от ГФО на клона за 2013г.Следователно видно от анализа на органа по приходи и от заключението на вещото лице за 2013г. е извършвана стопанска дейност.Извършването на независима икономическа дейност на клона се установява и от регистрацията му по ЗДДС.

В подкрепа на тезата си касаторът излага подробни аргументи в жалбата и моли съда да отмени атакуваното решение и вместо него да постанови друго, по съществото на спора, с което да отмени оспорения АПВ, ведно с присъждане на осъществените разноски.

Ответникът по касационната жалба –„ОЛИМПИК ЕЪР Анонимно дружество за въздушен транспорт“, чрез адв.. Д и адв.. А в о. с. з. оспорват нейната основателност и претендират присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Осмо отделение, след като прецени валидността и допустимостта на решението в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното:

Касационната жалба е депозирана срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, от активнопроцесуално легитимирано лице, при наличие на правен интерес и в рамките на законоустановения 14 - дневен преклузивен срок, поради което е допустима и подлежи на разглеждане по същество.

Предмет на производството пред Административен съд - София-град е законосъобразността и обосноваността на АПВ № П-2200-1444376-004-001/02.06.2017 г., издаден от гл. инспектор по приходите в ТД на НАП -София, потвърден с Решение № 1488 от 20.09.2017г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП.

За да достигне до извод за незаконосъобразност на атакувания АПВ, първоинстанционният съд е приел следното от фактическа и правна страна:

По реда на чл. 81, ал. 1, т. 1 от ЗДДС се възстановява платения данък на ДЗЛ, които не са установени на територията на страната, но са установени и регистрирани за целите на ДДС в друга държава членка за закупени от тях стоки и получени услуги на територията на страната.Според ал. 2 на същата разпоредба, редът и необходимите документи за възстановяване на данъка по ал. 1 се определят с Наредба на МФ.

Съдът е посочил, че според ал. 2 от Наредбата, в периода на възстановяване на данъка, чуждестранното лице не трябва да е имало седалище, адрес на управление, или постоянен обект, или при липса на такива –постоянен адрес, или обичайно пребиваване на територията на страната.

В решението на първоинстанционния съд е цитирана и разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от Наредбата.Съдът е съобразил разпоредбата на §1 т. 10 от ДР на ЗДДС, относно определяне на понятието „постоянен обект“.

Приел е, че в случая следва да се вземат предвид мотивите на СЕС изложени в съединени дела С-318/11 и С-319/11г.Съдът се е позовал и на СИЕ, видно от която РЛ не е отчитало приходи за периода 01.01.2013г.-31.03.2013г., в т. ч. приходи от продажби на стоки и/или услуги и транспортни услуги.

Позовавайки се на заключението на вещото лице първоинстанционният съд е приел, че дори да се приеме, че за процесния период дружеството е имало „постоянен обект“ по смисъла на §1, т. 10 от ДР на ЗДДС, в случая не е налице втората кумулативно, според решението на СЕС, отрицателна предпоставка, а именно по време на периода на възстановяване дружеството не е доставяло стоки, или услуги, за които се смята, че са доставени в държавата –членка на възстановяване.

Предвид горното съдът е приел, че АПВ е издаден от компетентен орган, но е незаконосъобразен и го е отменил.

Касационната инстанция намира, че обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо, но неправилно.

Производството по издаване на АПВ е образувано по искане, подадено от „О. Е. А дружество въздушен транспорт“-Гърция, за възстановяване на ДДС, в размер на 11034, 68лв., което Искане по чл. 129 ДОПК, подадено от дружеството е изискано от съда с разпореждане за насрочване на делото и съответно не е представено и не се съдържа по делото.Представена е разпечатка от електронен носител от ответника, който в съдебно заседание проведено на 06.03.2018г. е твърдял, че в случай, че жалбоподателя държи да се представи оригинала на постъпилото искане по чл. 129, ал1 от ДОПК за възстановяване на ДДС по делото, може да се снабди с него, чрез издаване на съдебно удостоверение от трето неучастващо лице, в случая ТД на НАП-София, или да представи съдържащ се в него екземпляр.В тази връзка съдът е указал на жалбоподателя, че негова е доказателствената тежест да установи истинността на документите, като в случая оригинала на искането по чл. 129 от ДОПК трябва да се намира и у него, или с възможност по реда на чл. 192 от ГПК, или чрез издаване на съдебно удостоверение от съда, което да послужи пред ТД на НАП-София.

Във връзка с указанията на съда от жалбоподателя не е поискано издаване на съдебно удостоверение, което да послужи пред ТД на НАП-София за снабдяване с оригинал на постъпило Искане по реда на чл. 129, ал. 1 ДОПК и такова по делото не е представено, включително от ответника, който трябва да го притежава, видно от представената разпечатка на електронен носител представена по делото.

Действително от разпечатката се установява, че дружеството е подало искане за възстановяване на ДДС с № El 367421, с което е поискано възстановяване на ДДС в размер на 11 034, 68лв., за периодите от 01.10.2013г.-31.11.2013г., по реда на Наредба Н-9/16.12.2009г. на МФ за възстановяване на платен данък върху добавената стойност на чуждестранни лица, установени и регистрирани за целите на ДДС на територията на общността.Същевременно, както беше посочено по делото съгласно указанията на съда по делото не е представен оригинал на Искане за възстановяване на ДДС по чл. 129, ал. 1 от ДОПК, което според настоящия касационен състав е в тежест на ответника.

По така изложените съображения обжалваното решение е неправилно, поради допуснати нарушения на съдопроизводствените правила отм. енително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Това налага неговата отмяна и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АССГ, който следва да изиска оригинал на Искане по чл. 129 от ДОПК,на основание на което е образувано административно производство по издаване на АПВ № П-2200-1444376-004-001/02.06.2017г. на инспектор по приходите –Б.Д при ТД на НАП-София.

При новото разглеждане съдът дължи произнасяне по разноските в зависимост от крайния изход на делото-чл. 226, ал. 3 АПК.

Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Осмо отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 3884 от 08.06.2018 г., постановено по адм. дело № 11722/2017 г. по описа на Административен съд - София-град.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на АССГ.

Решението не подлежи на обжалване.