Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 срещу Решение №1056 от 14.05.2018 г. на Административен съд, гр. П., постановено по административно дело №455/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-44 от 18.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 -2020 г.“, с което на О. С е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите по договор с „Джи Пи груп“ АД и с „Геа строй“ ООД. І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

За неправилен счита извода на съда за неосъществяване на приетите нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Излага подробно релевантната, според него, нормативна уредба и сочи, че във вътрешното право липсват нормативни ограничения за образование и професионална квалификация на лицата, отговарящи за контрола на качеството при изпълнение на строителството. Това счита, че прави неправилен извода на съда за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) поради поставеното от общината изискване за професионална квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“ за лицата, отговарящи за контрола на качеството. Неправилен счита и извода на съда за приложимост на това изискване в съответствие със субективното право на възложителя да осигури по-високо ниво на контрол на качеството на строителството.

Позовавайки се на нормативна уредба, счита за неправилен извода на съда за липса на нарушение във връзка с изискването към специалиста по здравословни и безопасни условия на труд. Поставеното изискване за професионална квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“ е ограничително, като извода на съда за оперативна самостоятелност на възложителя по чл. 59, ал. 2 ЗОП не съответства на ограниченията, поставени от чл. 2 ЗОП.

Ирелевантни счита мотивите на съда, че определените от възложителя специалности не са някаква рядкост, което обосновава липсата на ограничителен критерий.

Несъответен на нормативната уредба счита и извода на съда за липса на вреда за бюджета на Съюза от установените нарушения. В случая нарушенията попадат в т. 9 на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), което предпоставя определяне на размера на финансовата корекция по пропорционалния метод.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на О.С.П направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Б.А и адв. К.Т, Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба – О. С, счита същата за неоснователна.

В съответствие с доказателствата по делото счита извода на съда за липса на нарушение по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно съдът е приел за неограничително, с оглед на чл. 59, ал. 2 ЗОП, изискването за професионална квалификация на лицата, осъществяващи дейността по контрол на качеството и по безопасни и здравословни условия на труд. Позовава се на Наредба №33 от 01.07.2010 г. за придобиване на квалификация по професия „строителен техник“, както и на липсата на изискване за конкретна специалност в определена строителна област. Излага доводи с оглед на предмета на обществените поръчки. Сочи, че нормативната уредба, на която се позовава касаторът, не урежда образователната квалификация на наетия от строителя персонал, поради което не е и налице нарушение на нормативно изискване. За спазени счита изискванията на чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ (ЗАКОН ЗА ЗДРАВОСЛОВНИ И БЕЗОПАСНИ УСЛОВИЯ НА ТРУД) (ЗЗБУТ) и чл. 3 от Наредба №3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове (Наредба №3).

Правилен счита извода на съда за неограничителния характер на изискванията и за възможността изпълнителят да се позове на капацитета на трети лица съгласно чл. 65, ал. 1 ЗОП.Пва се и на осъществения предварителен контрол на обществените поръчки от Агенцията за обществени поръчки, както и на факта, че всички участници са поставени при равни условия на всеки етап от процедурата. Сочи, че органът не е посочил в акта си конкретно правно основание, на което определя финансовата корекция, както и че приетото от органа нарушение не съответства на т. 9, а на т. 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Позовава се и на липсата на обосновка, че процесните нарушения са в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на бюджета на Съюза.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. В.О, Адвокатска колегия, гр. Х..

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, постановено в съответствие с материалния и процесуалния закон и е обосновано. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 15.09.2016 г. между О. С и Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ е сключен административен договор №РД-02-37-88 за проект „Енергийна ефективност на сгради, предоставящи административни услуги“ на стойност 1 548 828, 31 лв., от които 1 717, 65 лв. собствен принос и останалите финансирани от Европейския фонд за регионално развитие.

2. На 15.12.2016 г., с Решение №3693, кметът на О. С открива процедура за открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи – енергоефективни мерки, на обект „Общинска администрация – гр. С.“.

3. На 05.01.2017 г., с Решение №27, кметът на О. С открива процедура за открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи – енергоефективни мерки, на обект „Общинско предприятие – благоустройване и озеленяване, гр. С.“.

4. В обявленията и в документацията на двете обществени поръчки, в т. ІІІ-1.3) „Технически и професионални възможности“, критерии за подбор, е посочено:

а) специалист контрол по качеството – строителен инженер или строителен техник с минимум три години професионален опит, да притежава удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент;

б) специалист по здравословни и безопасни условия на труд – строителен инженер или строителен техник с минимум три години професионален опит, който да притежава валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ – съгласно изисквания за здравословни и безопасни условия на труд и Наредба №2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за безопасни и здравословни условия на труд при извършване на строителни дейности (Наредба №2) или еквивалент.

5. На 29.12.2016 г. и на 19.01.2017 г. Агенцията за обществени поръчки е осъществила предварителен контрол на проекта на документите за двете обществени поръчки.

6. На 26.06.2017 г. О. С сключва с „Джи Пи Груп“ АД договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни работи – енергоефективни мерки, на обект „Общинска администрация – гр. С.“ на стойност 814 999, 63 лв.

7. На 10.07.2017 г. О. С сключва с „Г. С“ ООД договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни работи – енергоефективни мерки, на обект „Общинско предприятие – благоустройване и озеленяване, гр. С.“ на стойност 485 608, 88 лв.

8. На 06.10.2017 г. у Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ постъпват два сигнала за нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) от О. С по обществени поръчки с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи – енергоефективни мерки, на обект „Общинска администрация – гр. С.“ и „Извършване на строително-монтажни работи – енергоефективни мерки, на обект „Общинско предприятие – благоустройване и озеленяване, гр. С.“.

9. На 20.11.2017 г. ръководителят на Управляващия орган уведомява кмета на О. С за регистрираните сигнали и за стартиране на процедура по чл. 73 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) с проект за определяне на финансови корекции.

10. На 06.12.2017 г. О. С представя възражение по проекта за определяне на финансови корекции.

11. На 18.01.2018 г., с Решение №РД-02-36-44, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 -2020 г.“ определя на О. С, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чл. 102 от Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 на Европейския парламенти и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) №1650/2002 на Съвета (Регламент №966/2012, Финансов регламент) във вр. с член 143, параграф 2 във вр. с член 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничително изискване за специалист по контрол на качеството и ограничително изискване за специалист по здравословни и безопасни условия на труд, представляващи нередност по т. 9 от Приложение №1 на член 2, ал. 1 от Наредбата определя финансови корекции в размер на по 5% от разходите по договора с „Джи Пи Груп“ АД и с „Г. С“ ООД за всяка от нередностите като на основание чл. 7 от Наредбата определя една обща финансова корекция в размер на 5% от разходите по всеки от договорите.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган – министърът на регионалното развитие и благоустройството, в изпълнение на правомощията си по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ е делегирал правомощията на ръководителя на управляващия орган на заместник-министъра, който е издал оспореното решение. Съдът приема, че оспореният акт е издаден в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът е определил като приложими относно нередностите разпоредбите на чл. 102 от Регламент №966/2012, чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на нарушението - ограничително изискване за специалист по контрол на качеството, съдът приема, че с оглед на предмета на поръчката и дефиницията на §2, т. 41 ЗОП, възложителят правилно е определил характеристиките и професионалната компетентност на специалиста при отчитане и на поставеното изискване за еквивалент. Съдът приема за лишени от практическо значение изискванията на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) (ЗКС) за вписване на строителя в Централния професионален регистър на строителя, тъй като субективно право на възложителя е да изиска изпълнението на поръчката да бъде осъществено по възможно най-добрия начин.

Аналогични са изводите на съда и досежно нарушението - ограничително изискване за специалист по здравословни и безопасни условия на труд. Съдът приема, че политиката на всеки един работодател в областта на здравословните и безопасни условия на труд обвързва всички участници в трудовата дейност, което налага определянето на няколко групи длъжностни лица по здравословни и безопасни условия на труд. Позовава се на чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ с оглед на изискването за подходящо образование и квалификация и на Наредба №7 от 23.09.1999 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд на работните места и при използване на работно оборудване (Наредба №7). С оглед на Наредба №3 приема, че работодателят има право да прецени в зависимост от вида и характера на упражняваните дейности, броя на работещите, условията на труд и рисковите фактори какъв да бъде органът по безопасност и здраве при работа. Сочи и разликата във функциите на координатора по безопасност и здраве на етапа на инвестиционното проектиране и на етапа на изпълнение на строежа – чл. 7 и 11 от Наредба №2. Тези нормативни изисквания счита за кореспондиращи с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Въз основа на горното съдът прави извод за недоказаност на твърдяното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и с оглед на това за липса на нередност, поради което приема оспореното решение за незаконосъобразно.

Изводът на съда досежно неосъществяването на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци ще бъдат разгледани едновременно.

1. По компетентността на органа:

Преди да се произнесе по твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника съдът счита за необходимо да посочи следното:

Съдът приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган. Този извод на съда безспорно е правилен, но съдът обосновава компетентността на органа с делегиране на правомощия. Това не съответства на доказателствата по делото.

Съгласно член 73 от Регламент №1303/2013 държавите членки и Комисията, в съответствие с принципа на споделеното управление, са отговорни за управлението и контрола на програмите, а съгласно член 74 държавите членки изпълняват задълженията си по отношение на управлението, контрола и одита като поемат произтичащите от това отговорности, съдържащи се във Финансовия регламент и правилата за отделните фондове. Съгласно член 123, параграф 1 от Регламент №1303/2013 всяка държава членка определя за всяка оперативна програма орган, който да изпълнява функциите на управляващ орган. Самите функции на управляващия орган са изрично регламентирани в член 125 от Регламент №1303/2013.

В изпълнение на задължението си по член 123, параграф 1 от Регламент №1303/2013 г. българската държава, чрез централния си колегиален орган на изпълнителната власт – Министерския съвет, в устройствените правилници на съответните администрации е определила управляващия орган за всяка от програмите, а в чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ е приела, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Това законодателно решение сочи, че законодателят е регламентирал два начина за определяне на ръководителя на управляващия орган – пряко по силата на закона (за ръководителя на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган), и чрез определяне от същия този ръководител на администрацията, в чиято структура е управляващият орган. Във втория случай ръководителят на администрацията не делегира своите правомощия на ръководител на управляващия орган на друго лице, а го определя (вместо законодателя, тъй като той му е предоставил това правомощие) за ръководител. Разликата между определяне за ръководител и делегиране на правомощията на ръководител е съществена, тъй като в първия случай ръководителят на управляващия орган не упражнява делегирани правомощия, а негови собствени такива, защото ръководителят на структурата само го е определил за ръководител, докато във втория случай, ръководителят упражнява делегирани правомощия, което значи, че той самият не би могъл да делегира правомощията си.

В случая, със Заповед №РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството, в качеството си на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира Управляващият орган на Оперативна програма „Региони в стаж 2014 – 2020 г.“ – чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, е определил за ръководител на управляващия орган заместник-министъра. Това значи, че той не му е делегирал правомощията си на ръководител на управляващия орган, а е упражнил правомощието си по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ да определи ръководителя на управляващия орган.

С оглед на горното приетото от съда, че министърът на регионалното развитие и благоустройството е делегирал правомощията си на ръководител на управляващия орган на заместник-министъра е неточно, но тази неточност не се е отразила на верността на извода, че оспореният акт е издаден от компетентен орган.

2. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Безспорно е, както правилно приема и съдът, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент №1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент №1303/2013.

От дефиницията на нередност е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно е, че О. С е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото, както правилно приема и съдът, е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Органът приема, че нарушението е на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което значи на национална разпоредба, свързана с правото на Съюза, тъй като Законът за обществените поръчки транспонира Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24).

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност.

Следователно, както правилно приема и съдът, преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

а) По изискването за „строителен инженер“ или „строителен техник“ за специалиста по контрол върху качеството:

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ ЗКС в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на чл. 15, ал. 1 ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.

Вярно е, както приема съдът, че горната нормативна уредба няма пряко значение за преценката налице ли е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП от бенефициера - възложител, но тя показва ясно, че за да има качеството на строител участникът в обществената поръчка следва да разполага с нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството, който е с необходимата професионална квалификация за извършване на тези строителни дейности, за които е вписан в регистъра. Строителят може да е вписан за различни групи и категории строежи, както и за отделни строителни и монтажни работи, с оглед на чл. 14, ал. 1 ЗКС, което значи, че за всяка от тях той трябва да разполага с персонал, нает по трудов договор, чрез който да извършва конкретната дейност и този персонал трябва да има необходимата професионална квалификация за изпълнение на конкретните строителни дейности. Достъпът до регистъра е публичен, а без издадено удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя съответният изпълнител не би следвало да бъде допуснат до участие в обществената поръчка и не би следвало да изпълнява строителните дейности. Впрочем, изискването за удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя, е изрично посочено в изискванията по т. ІІІ.1.1.) „Годност за упражняване на професионална дейност“ в процесните две обществени поръчки. По делото е безспорно, че и двамата избрани изпълнители притежават изискуемото за съответната строителна дейност удостоверение, което значи, че те са годни да я извършат.

Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за осъществяване на строителни дейности, гарантира, или поне би следвало да гарантира, наличието на персонал с необходимата професионална квалификация, в т. ч. и персонал, необходим за осъществяване на контрол върху качеството на изпълнение на строителството.

Наред с това, право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на §1, т. 5 от ЗПОО (ЗАКОН ЗА ПРОФЕСИОНАЛНОТО ОБРАЗОВАНИЕ И ОБУЧЕНИЕ) (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. Няма и нормативно изискване за определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация за заемане на длъжността „контрол върху качеството на изпълнение на строителството“ („контрол, качество“ съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от ЗАдм (ЗАКОН ЗА АДМИНИСТРАЦИЯТА) и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда).

Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, не обвързва възможността за придобиване на тази професионална квалификация с определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация.

При така съществуващата нормативна уредба очевидно законодателят е предоставил на всеки строител да прецени кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, ще назначи и още повече ще използва при изпълнението на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни дейности.

Горното, безспорно не ограничава възложителя да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява дейността по контрола на качеството. В случая, бенефициерът – възложител в процесните обществени поръчки е посочил, че изисква изпълнителят да разполага със специалист по контрол на качеството „строителен инженер“ или „строителен техник“. Не е уточнил дали има предвид лице на такава длъжност или лице с такава професия (с такава професионална квалификация), но би следвало да има предвид лице с такава професия (с такава професионална квалификация) доколкото изискване за заемане на длъжността е притежаването на съответната професионална квалификация. Но професията „строителен техник“ включва три различни специалности: „строителство и архитектура“, „водно строителство“ и „транспортно строителство“ съгласно Списъка на професиите за професионално образование и обучение по чл. 6, ал. 2 от ЗПОО (ЗАКОН ЗА ПРОФЕСИОНАЛНОТО ОБРАЗОВАНИЕ И ОБУЧЕНИЕ) (ЗПОО), което очевидно показва, че само по себе си изискването за лице с професионална квалификация „строителен техник“ не е гаранция за пълна обвързаност на професията на персонала, с който изпълнителят ще извършва дейността по контрол на качеството, с предмета на процесните обществени поръчки, каквато би следвало да е целта на касатора, поставяйки това изискване.

Исканата от касатора професионална квалификация „строителен инженер“ също сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по контрол на качеството, защото с код 2142 „Строителни инженери“ в Националната класификация на професиите и длъжностите съществуват 24 професии между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Очевидно професионалната компетентност на всеки един от тези двадесет и четирите вида строителни инженери е в различна сфера и тя не е винаги обвързана с предмета на процесните обществени поръчки в исканата от възложителя степен, което значи, че не изпълнява неговата цел – лицето, което ще извършва контрола върху качеството да бъде възможно най-тясно обвързано с предмета на обществената поръчка.

В същото време в професионалното направление в област „Строителство“ са включени още седем професии, а в професионално направление „Архитектура, строителство и геодезия“ от Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление №125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г., съществуват и специалности, които предоставят професионална квалификация за професиите „архитект“ и „инженер“. Това значи, че лица, с такива професионални квалификации биха могли, ако притежават професионална квалификация за контрол на строителството, да осъществяват дейността, при изпълнение на изискването на касатора за максимална близост на професионалната квалификация на тези лица – извън тази за контрол върху качеството, с предмета на поръчката. Отделно от факта, че с оглед на предвидените в проекта – предмет на обществените поръчки, мерки за изграждане на фотоволтаична и централна климатична инсталация, очевидно изпълнителят на проекта ще има необходимост и от лице, което да контролира качеството и на тези елементи, но по отношение на тях едва ли лица с професионална квалификация „строителен инженер“ и „строителен техник“ съответстват на разбирането на касатора за технически и професионални възможности на изпълнителя.

Видно от изложеното изискуемата от касатора професионална квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“ на лицата, които ще извършват дейностите по контрол върху качеството с нищо не допринася за подбора на изпълнители, които имат възможността да изпълнят поръчката и за удовлетворяване на желанието на възложителя „за по-високо ниво на контрол на качеството“. Единственото, което правят, е да поставят пред потенциалните кандидати изискване, което необосновано може да ограничи участието им.

Мотивът на съда, че посочените изисквания са за професии, които „не са някаква рядка категория, за да се приеме, че е налице въвеждане на ограничителен критерий“, подкрепен с допълнителни мотиви от ответника по касационната жалба, е неоснователен, защото няма отношение към ограничителния характер на изискването. Броят на хората, които упражняват дадена професия, е ирелевантен за ограничителния характер на критерия за подбор, тъй като критерият трябва да съответства на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Колко хора упражняват съответната професия има значение за начина на изпълнение на изискването от потенциалния участник, но не променя сам по себе си факта, че когато не разполага с лице с такава професия, което има и необходимата професионална квалификация за контрол върху качеството, той формално не отговаря на критериите за подбор на бенефициера – възложител. Наред с това, този сочен факт има и друго измерение – той показва реалната възможност лица с различни професии, работещи в сферата на строителството (сочените от бенефициера статистически данни са за заети 6, 4% от населението на Европейския съюз в сектор „Строителство“ за 2015 г.) да са придобили необходимата професионална квалификация и да имат исканата от бенефициера – възложител професионална компетентност, без да притежават точно тези две, сочени от него професии – „строителен инженер“ и „строителен техник“.

Несъответно на доказателствата по делото е и приемането на съда, че посочването за „еквивалент“ е относимо към изискванията за професия на лицето, което ще осъществява контрол върху качеството. Видно от обявленията на двете обществени поръчки думата „еквивалент“ е употребена единствено и само за изискваното „удостоверение/сертификат“ за контрол върху качеството на изпълнение на строителството.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че доводите на касатора, свързани с образователно-квалификационни степени са неотносими към предмета на делото, тъй като бенефициерът не е въвеждал изисквания по отношения на образованието.

Видно от изложеното, първоинстанционният съд, като е приел, че поставеното изискване не е ограничително, е направил неправилен извод за неосъществено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП по отношение на това изискване.

б) По изискването за специалист по здравословни и безопасни условия на труд – „строителен инженер“ или „строителен техник“:

Безспорно е, че спазването на здравословните и безопасни условия на труд в процеса на извършване на строителните дейности по двете процесни обществени поръчки е законово изискване – чл. 5, ал. 2 ЗЗБУТ. Безспорно е също, че изпълнителят на двете обществени поръчки има законовото задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове – чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ.Рнтното в случая е, че в законовата разпоредба законодателят формулира по общ начин изискванията към тези лица – в зависимост от обема на дейност, естеството на работата и характера на професионалния риск те трябва да имат подходящо образование и квалификация. Аналогична е и разпоредбата на чл. 3 от Наредба №3, която поставя на работодателя изискване за подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, притежаване на необходимата теоретична и практическа подготовка от лицата, осъществяващи функциите на орган за безопасност и здраве. Разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „в“ ЗКС също изисква от строителя да разполага с необходимия персонал, нает по трудово правоотношение, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, като съгласно т. 5 и 6 наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности.

С оглед на това изводът на касатора, че нормативната уредба не поставя изисквания за професионална квалификация е правилен. Въпросът и в този случай е ограничително ли е това изискване за потенциалните участници?

Безспорно е, че бенефициерът – възложител би искал обществените поръчки да бъдат изпълнени при точно спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд още повече, че става въпрос за извършване на строителни дейности на сгради, в които се осъществят публични дейности и достъпът до които, доколкото твърди ответникът, не се очаква да бъде е прекратяван по време на дейностите. Но при наличие на законово изискване към изпълнителя на строителните дейности да назначи лица, които са с подходящо образование и квалификация поставянето на изискване за професионална квалификация (професия) „строителен инженер“ и „строителен техник“ обективно само стеснява потенциалните възможности на изпълнителя, без при това да допринася за гарантиране на по-добро качество на изпълнение на дейностите по здравословни и безопасни условия на труд.

Изложеното по-горе досежно професиите „строителен техник“ и „строителен инженер“ е относимо и в случая. Лица, които притежават професия в област „Строителство“ или в професионално направление „Архитектура, строителство и геодезия“ също биха могли, ако имат подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, и притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, да осъществят ефективно дейностите, ако имат професионална квалификация за безопасни и здравословни условия на труд. Решаващото за преценката за ограничителния характер на изискването е обстоятелството, че законът позволява всяко подходящо образование и квалификация, докато бенефициерът ограничава професионалната квалификация само до тази на „строителен инженер“ и „строителен техник“, без това ограничение да е пряко обусловено от предмета, обема, сложността и стойността на поръчката, защото изключва необосновано останалите професии от област „Строителство“ и от професионално направление „Архитектура, строителство и геодезия“, които могат да имат подходящото образование и квалификация, ако са придобили професионална квалификация по безопасност и здраве.

В доводите си в отговора на касационната жалба ответникът сочи, че това изискване е наложено с оглед и на отговорностите на възложителя по чл. 6, ал. 2 от Наредба №2. Преди всичко следва да се посочи, че чл. 6 на Наредба №2 няма ал. 2. Разпоредбата на чл. 6 сочи, че възложителят не се освобождава от отговорност по отношение на осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд независимо от това, че в процеса на договаряне са определени един или повече координатори за изпълнение на задачите по чл. 7 и 11. Цялата наредба възлага на възложителя задължения във връзка със здравословните и безопасни условия на труд само в хипотезата, когато възлага изпълнението на повече от един строител или на строител, който ще използва подизпълнители. От доказателствата по делото такъв факт не се установява, поради което доводите на ответника по касационната жалба основани на Наредба №2 са неоснователни.

При обосноваването на ограничителния характер на поставеното изискване касаторът сочи, че лица и с друга професионална квалификация, например „архитект“, имат „същата професионална компетентност по смисъла на §2, т. 41 ЗОП. Този довод на касатора изисква да се посочи разликата между „професионална компетентност“ по смисъла на §2, т. 41 ЗОП и „професионална квалификация“ по смисъла на §1, т. 5 ЗПОО и „професионалната компетентност“ по смисъла на §1а, т. 3 ЗПОО. „Професионалната квалификация“ е свързана с професионалната подготовка по дадена професия и включва необходимите за професията компетенции, знания и умения. Тя е необходима предпоставка за правомерното упражняване на съответната професия „Професионалната компетентност“ е доказаната, респективно наличната способност за упражняване на съответната професионална квалификация. За целите на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) понятието „професионална компетентност“ включва и усвоени в процеса на упражняване на дадена длъжност знания и умения. С оглед на това, когато визира професионална компетентност възложителят може да отчита и опита на съответното лице, придобит в рамките на упражняване на съответната длъжност. За това е изключително важно, когато сочи, както в случая „строителен инженер“ или „строителен техник“, да уточнява дали има предвид професионална квалификация или длъжност. Възможно е лице с професия „архитект“ или „инженер“ или с някоя от останалите седем професии от област „Строителство“, при завършена професионална квалификация за здравословни и безопасни условия на труд, да е заемало длъжността „орган по безопасност и здраве“ при строител, в резултат на което да е придобило професионална компетентност, която възложителят може да отчита, а видно и от обявлението на двете обществени поръчки желае да отчете, тъй като изисква три години професионален опит (предполага се опит именно при упражняване на професионалната квалификация за „орган по безопасност и здраве“). Всъщност именно този професионален опит е релевантен за преценката на професионалните възможности на потенциалния изпълнител. Извън предмета на делото е въпросът дали трите години професионален опит са източник на необходимата информация за възложителя, тъй като релевантното в случая е вида и обема на извършваните строителни дейности, т. е. броя на проектите, по отношение на които е упражнявана дейността по безопасни и здравословни условия на труд, а не толкова продължителността на упражняваната професионална компетентност.

И при това нарушение е относимо изложеното по-горе досежно несъответствието на доказателствата по делото на приемането на съда, че посочването за „еквивалент“ е относимо към изискванията за професия на лицето, което ще осъществява контрол върху качеството. Видно от обявленията на двете обществени поръчки думата „еквивалент“ е употребена единствено и само за изискваното „удостоверение (сертификат)“ по безопасност и здраве.

Що се отнася до мотивите на съда свързани със задълженията на работодателя по различните нормативни актове във връзка със здравословните и безопасни условия на труд, то те само показват, че законодателят винаги обвързва тези задължения на работодателя с правомощието да извърши преценката по чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ, който факт сам по себе си не обосновава неограничения характер на поставеното от възложителя изискване.

Видно от изложеното първоинстанционният съд неправилно е приел, че поставеното от бенефициера – възложител изискване няма ограничителен характер и с оглед на това не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

3. По правното основание на оспорения акт:

Съдът е приел, че оспореното решение има годно правно основание, но не са доказани фактическите основания. В отговора си на касационната жалба ответникът сочи, че органът в акта си не се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, не е посочил чл. 59, ал. 2 ЗОП и неправилно е подвел нарушението по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата вместо по т. 10.

От формална страна доводите на ответника досежно липсата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и на чл. 59, ал. 2 ЗОП са правилни.

Безспорно е, че правното основание е основно изискване към всеки индивидуален административен акт и това законово изискване не е случайно. Чрез правното основание органът сочи целта, с която упражнява властта си, защото законодателят е обвързал определените в хипотезата на правната норма юридически факти с определена цел. Ако фактите, установени по делото, не съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма, органът не може да постигне исканата цел. Той евентуално би могъл да постигне друга цел, обективирана в друга норма, но понеже съдът не може да измени целта, с която административният орган упражнява властта си, той е обвързан от соченото от органа правно основание.

Какво показват фактите по делото?

а) По правното основание на основанието на финансовата корекция:

За да издаде оспорения акт органът се е позовал на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на чл. 102 от Регламент №966/2012 във вр. с член 143, параграф 2 във вр. с член 2, точка 15 от Регламент №1303/2013 за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничително изискване за специалист по контрол на качеството и ограничително изискване за специалист по здравословни и безопасни условия на труд.

Член 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не регламентира правното основание за определяне на финансова корекция. Той регламентира изискванията към акта, с който се определя финансовата корекция – този акт трябва да съдържа основание и размер, нарича се решение и се издава от ръководителя на управляващия орган. Член 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ регламентира провеждането на процедура по администриране на нередност. Той също не регламентира основанията за определяне на финансова корекция. Член 102 от Регламент №966/2012 регламентира принципите, приложими за обществени поръчки, финансирани от средства на Съюза, като изрично сочи осигуряването на конкуренция при възможно най-широка основа. Той също не регламентира основанията за определяне на финансови корекции. Член 143, параграф 2 от Регламент №1303/2013 регламентира правомощието на държавите членки да извършват финансови корекции и същността на финансовата корекция, а точка 15 на член 2 дава дефиниция на публичен разход. Тези разпоредби също не регламентират правните основания за определяне на финансова корекция.

В своята практика Съдът на Европейския съюз изрично приема, че „В областта на контрола и санкционирането на допуснатите нередности по правото на Съюза с приемането на Регламент №2988/1995 законодателят на Съюза е заложил поредица от принципи и изисква като общо правило всички отраслови регламенти да спазват тези принципи“ - решение от 13 декември 2012, FranceAgriMer, С-670/11, EU:C:2012:807, точка 43. Но в същото време Съдът установява, че възстановяването на неправилно използваните средства на Съюза, при липса на правно основание, изведено от националното право, трябва да става на основание на съответните разпоредби от секторните регламенти, а не на основание Регламент №2988/1995 - решение от 18 декември 2014, Somvao, С-599/13, EU:C:2014:2462, точка 31 и 37 и цитираната там практика.

До приемането на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нямаше установени в националното право основания за определяне на финансови корекции и органът вероятно се е позовавал на съответните регламенти. Но с приемането на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове в националното право лимитативно са определени основанията за определяне на финансови корекции – чл. 70, ал. 1. Това значи, че материалноправното основание за определяне на финансова корекция е чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в някоя от десетте хипотези.

Посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са нередност по смисъла на член 2, точка 36 и 38 от Регламент №1303/2013.

Под т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, т. е. на правилата за определяне на изпълнител – било тези на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, било на правилата по глава четвърта, когато няма това качество (чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ).

В случая, видно от оспорения акт, органът е посочил с думи и с конкретна правна норма – чл. 2, ал. 2 ЗОП, нарушение именно на правилата за определяне на изпълнител. Това значи, че той би следвало да се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Непосочването в цифров вид на тази правна норма формално е нарушение, но в конкретния случай, с оглед на обективираното с думи и чрез позоваване на чл. 2, ал. 2 ЗОП правно основание е безспорно, че именно това е приетото от органа правно основание за определяне на финансова корекция. С оглед на това доводът на ответника за незаконосъобразност на оспорения акт на това основание е неоснователен.

Ответникът сочи, че органът не се е позовал и на чл. 59, ал. 2 ЗОП, а е посочил само разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, за да индивидуализира нарушението на националното право, което обосновава нередността. Безспорно чл. 2, ал. 2 ЗОП установява основен принцип в обществените поръчки – свободната конкуренция. Но разпоредбата установява и забрана. Именно в тази норма, която сама по себе си е идентична с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , законодателят първо, е въвел забрана за възложителя да ограничава конкуренцията. И второ, е регламентирал и начините, чрез които възложителят не следва да нарушава принципа, съответно забраната – чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Следователно, член 2, ал. 2 ЗОП не съдържа само правен принцип, но и онези юридически факти, осъществяването на които води до неговото нарушаване, т. е. тя е конкретно правило за поведение. Осъществяването на визираните в разпоредбата юридически факти води до нарушение на визираното в разпоредбата правило (принцип), поради което тя е годно правно основание за установяването на нарушение.

Безспорно, тъй като условията или изискванията, чрез които се осъществява нарушението, могат да бъдат критерии за подбор, то при установено необосновано ограничаване на участието поради критерий за подбор ще бъде нарушена и разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, както сочи ответникът, защото тази разпоредба съдържа позитивното изискване към възложителя за съобразяване с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. В случая, органът не е посочил в диспозитива на акта си с цифрово изражение и разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, но изрично нейното съдържание е възпроизведено като е посочено наличието на „ограничително изискване за специалист по контрол на качеството“ и „ограничително изискване за специалист по здравословни и безопасни условия на труд“.

С оглед на това в конкретния случай органът не е посочил с цифрово изражение разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, но съдържанието на разпоредбата е възпроизведено, поради което липсата на цифрово изражение не води до извод за материална незаконосъобразност на акта на това основание.

Видно от изложеното по отношение на основанието за определяне на финансова корекция оспореният акт е законосъобразен. Налице е нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, това нарушение е извършено от икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове и то (нарушението) има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Последният елемент на фактическия състав на нередността следва от характера на нарушението – на разпоредба, която е гаранция за осигуряването на възможно най-широкия конкурентен достъп до обществените поръчки. Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е „че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) №1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент №1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент №1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали.

Неоснователен е и доводът на ответника за липса на нередност поради осъществен от Агенцията за обществени поръчки предварителен контрол, при който не са установени нарушения. Съгласувателното становище на агенцията не е правопогасяващ правомощието за определяне на финансова корекция юридически факт, т. е. факт, надлежно установен в правна норма, на който законодателят е придал този погасяващ правен ефект. Вярно е, че съгласно чл. 6, ал. 1 АПК административните органи са длъжни да изпълняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, но в случая, дори и да се приеме изпълнение на задължението за съгласуване в нарушение на чл. 6, ал. 1 АПК, правомощието на ръководителя на Управляващия орган да определи финансова корекция не е опорочено от това действие и е в съответствие със задълженията на държавата по член 143, параграф 1 и 2 от Регламент №1303/2013 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Това прави оспореното решение на органа правилно в частта за основанието на финансовата корекция.

б) По правното основание на размера на финансовата корекция:

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. Размерът на финансовата корекция, при нередност, осъществена в резултат на нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), което нарушение е включено в наредбата по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е посочен в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За да бъде законосъобразно определен размерът на финансовата корекция органът трябва правилно да е подвел установеното от него нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) към някое от предвидените в приложението нарушения и да е мотивирал избрания от него възможен размер на корекцията при спазване на установените в закона принципи.

В случая органът е приел, че приложима е точка 9 на Приложение №1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Точката визира „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане“.

Ответникът по касационната жалба счита оспореният акт за незаконосъобразен, тъй като в случая приложима е точка 10, а не точка 9 на приложението. Точка 10 визира „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“. Така дефинирани двете нарушения са твърде сходни, тъй като употребеният в точка 9 термин „неправомерни критерии“ формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални.

За да се установи действителният смисъл на точка 9 и на точка 10 следва да се извърши не само езиково – основно семантично, тълкуване, но и системно и историческо тълкуване – да се проследи произходът на разпоредбите.

Приложение №1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата е препис на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С (2013) 9572.

Целта на Насоките, съгласно точка 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. Насоките, съгласно чл. 1, се прилагат за програмния период 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 година. Те са приложими по отношение на държавите членки, не на бенефициерите. Използват се от Комисията за осигуряване на равнопоставено третиране на държавите членки, прозрачност и пропорционалност при прилагането на финансови корекции във връзка с разходите, финансирани от Съюза. Насоките съдържат изрична препоръка към държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригиране на открити от тях нередности, освен в случаите, когато прилагат по-строги стандарти.

Но в Насоките, за разлика от Наредбата, точно са посочени нормите от директивите, които описаното нарушение нарушава. Наредбата изобщо не сочи нарушена правната норма, а се задоволява с описание на нарушението, което обаче не винаги е достатъчно, за да може да се определи правилно съответното нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) към коя от категориите нарушения принадлежи.

По отношение на визираното в точка 9 на Насоките нарушение, което е идентично по съдържание с това по точка 9 от Наредбата с изключение на думата „дискриминационни“ – „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане“, Комисията е посочила като относими членове 45 – 50 и 53 на Директива 2004/18. А за визираното в точка 10 на Насоките нарушение, което е идентично с това по точка 10 от Наредбата – „Критерии за подбор, които не са пропорционални на и свързани с предмета на обществената поръчка“, Комисията е посочила член 44, параграф 2 от Директива 2004/18.

Членове 45 – 50 и 53 от Директива 2004/18 са в глава VII „Провеждане на процедурата“, раздел 2 „Критерии за качествен подбор“, а член 53 – в раздел 3 „Възлагане на поръчка“, като конкретно визира критерии за възлагане на поръчката. Член 44, параграф 2 от Директива 2004/18 визира възможността възлагащите органи да могат да предявят изискване за изпълнение на минималните изисквания по член 47 и 48 от Директива 2004/18. Член 47 регламентира доказването на икономическото и финансово състояние на оператора, а член 48 – техническите възможност и/или професионална квалификация (професионални способности по израза на аналогичната разпоредба на член 58, параграф 4 от сега действащата Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО).

При възприемане от националния законодател изцяло на нарушенията, установени с Насоките, и при липса в националния нормативен акт на посочени конкретни разпоредби от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), би следвало точно този да е смисълът и на визираните в точка 9 и 10 от Приложение №1 нарушения.

Какъв обаче е разграничителният критерий на двете групи нарушения и в Насоките, и в Наредбата?

Първо, безспорно е, че по точка 9 на Приложение №1 ще бъдат подведени нарушенията, представляващи неправомерни критерии за възлагане, тъй като точка 10 визира само критерии за подбор. Това значи, че по точка 10 не могат да бъдат подвеждани нарушения, които са свързани с критериите за възлагане.

Второ. Разделението на нарушенията по отношение на критериите за подбор е проведено на основата на, от една страна, неправомерност, а от друга – несвързаност с предмета или непропорционалност на предмета, без да има посочен друг, допълнителен критерий. Ако един критерий не е свързан с предмета на поръчката или е непропорционален, той безспорно е неправомерен, защото неправомерен, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, стр. 527, значи: „Който не е съобразен със законите, незаконен“. Всеки критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или който е непропорционален не е съобразен със закона и следователно е неправомерен.

Анализирайки и дадените от националния законодател примери за илюстрация на нарушенията по точка 9 и 10, които са идентични на примерите от Насоките на Комисията, следва да се посочи, че по отношение на критериите за подбор изискването за налично място на стопанската дейност или наличен представител на територията на страната, е неправомерен критерий, защото е дискриминационен, по отношение на тези от потенциалните кандидати, които нямат място на стопанска дейност или представител на територията на страната, но може да бъде разгледан и като несвързан с предмета на поръчката, както и да бъде определен като непропороционален (пропорционален, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София 2008, стр. 777, значи „съразмерен“), защото всяко едно дискриминационно изискване е и несъразмерно, непропороционално.

В същото време за точка 10 не са дадени примери, а само указания, че това са нарушения, които не гарантират равен достъп или създават неоснователни пречки пред отварянето на обществените поръчки за конкуренцията. Но изискването за налично място на стопанска дейност или наличен представител на територията на страната категорично не гарантират равен достъп и създават неоснователни пречки пред отварянето на поръчката за конкуренцията особено в контекста на вътрешния пазар.

Следователно, по отношение на критериите за подбор, визираните в точка 9 и 10 нарушения показват висока степен на идентичност, т. е. разделителният критерий, избран от законодателя – при липса на допълнителни уточнения, не позволява категорично и ясно разделянето на нарушенията по всеки от критериите по отношение на критериите за подбор, тъй като този по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10.

Релевантният за предмета на спора въпрос е доколко това законодателно решение има значение за материалната законосъобразност на оспорения административен акт в частта му относно размера на определената финансова корекция?

За да се отговори на този въпрос трябва да се взе предвид характера на финансовата корекция. Съгласно член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95) финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Това значи, както изрично сочи член 4, параграф 3 от Регламент №2988/95, че става въпрос за действия, а не за преднамерено извършени или причинени по небрежност нередности по смисъла на член 5 от Регламент №2988/95, които европейският законодател третира като нарушение, за което се прилага административна санкция.

С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да се установи, че съответното действие на релевантния икономически оператор е в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка (т. е. финансовата корекция) издадена на годно правно основание досежно основанието на финансовата корекция, а досежно законосъобразността на размера на финансовата корекция, която е обоснована от нарушение, което е на критериите за подбор е достатъчно да бъде посочена точка 9 или точка 10 от Приложение № към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, защото нормативно установеният критерий не позволява обективно разделяне между двете групи нарушения, а размерът на финансовата корекция и по двете групи нарушения е идентичен. В случая не става въпрос за административно нарушение и за определяне на дължимото за него административно наказание, а за административна мярка.

Поставеното от бенефициера изискване е непропорционално, защото е ограничително, но от това следва, че то е и неправомерно, защото всеки непропорционален критерий за подбор е и неправомерен.

При това законодателно решение и с оглед на характера на нарушението на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) – ограничителен критерий за подбор, позоваването от органа на точка 9 не прави оспорения административен акт незаконосъобразен на това основание.

Като се е позовал на релевантна разпоредба от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата касаторът е определил размер на финансовата корекция по минимума на предвиденото.

Неправилно обаче касаторът е определил основата, на която е изчислен процентният показател на финансовата корекция. Видно от подписания между страните административен договор, проектът, в изпълнение на който са обявени двете процесни обществени поръчки и са сключени двата процесни договора, е на стойност 1 548 828, 31 лв., от които 1 717, 65 лв. собствено финансиране от О.С.Ф, че процентът на собственото финансиране е само 0, 11% от общата стойност не променя принципа, че финансовата корекция се определя само върху допустимите разходи, финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, а не и върху допустимите разходи – собствен принос, тъй като това би превърнало финансовата корекция от административна мярка в административна санкция.

В акта си органът е определи финансовата корекция като 5% върху разходите по договор с „Джи пи Груп“ от 26.06.2017 г. и 5% върху разходите по договор с „Гея строй“ ООД от 10.07.2017 г. Така определената основа на финансовата корекция не държи сметка нито за факта, че корекцията се определя на основата на допустимите разходи, нито за факта, че релевантни са само допустимите разходи финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове. По отношение на данъка върху добавената стойност следва да се посочи, че с оглед на чл. 77 от Общите условия към договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, данъкът е възстановим разход, поради което правилно е включен в основата за определяне на финансовата корекция.

С оглед на горното в тази част решението на касатора е неправилно.

Видно от изложеното първоинстанционният съд неправилно е приел, че оспореното решение, в частта, с която е прието, че О. С е осъществила нередност, поради нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, за която се дължи финансова корекция в размер на 5% е неправилно. Съдът следва да отмени решението и вместо него да постанови друго, с което да измени Решение №РД—02-36-44 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ в частта за основата на определената финансова корекция, тъй като по отношение на основата е налице хипотезата на чл. 173, ал. 1 АПК – въпросът за основата не е предоставен на преценката на органа, а е законово установен, и да отхвърли жалбата на О. С в останалата част.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да осъди страните да заплатят направените по делото разноски съразмерно уважената и отхвърлената част от жалбата. Видно от доказателствата по делото касаторът е направил разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2 722, 32 лв. – фактура №7 от 21.03.2018 г. и платежно нареждане от 23.03.2018 г., и 3 266, 78 лв. – анекс №4 от 06.06.2018 г. към Договор №РД-02-29-119 от 24.10.2018 г., фактура №16 от 07.07.2018 г. и преводно нареждане от 03.07.2018 г. или общо 5 9891, 10 лв. Ответникът е направил разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2 700, 00 лв. – платежно нареждане от 23.03.2018 г. и 2 700, 00 лв. – фактура №82 от 16.01.2019 г. и платежно нареждане от 21.01.2019 г. или общо 5 400, 00 лв. При така доказаните по делото разноски на страните съдът следва да осъди О. С да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски в размера на 5 982, 10 лв., а Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на О. С направените по делото разноски в размер на 6, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №1056 от 14.05.2018 г. на Административен съд, гр. П., постановено по административно дело №455/2018 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ИЗМЕНЯ Решение №РД-02-36-44 от 18.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 -2020 г.“, с което на О. С е определян финансова корекция в размер на 5% от разходите по договор с „Джи Пи груп“ АД и с „Геа строй“ ООД като определя финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с „Джи Пи груп“ АД от 26.06.2017 г. и с „Геа строй“ ООД от 10.07.2017 г.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. С, седалище и адрес на управление гр. С., бул. „България“ №32 срещу Решение №РД-02-36-44 от 18.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 -2020 г.“ в останалата част.

ОСЪЖДА О. С, седалище и адрес на управление гр. С., бул. „България“ №32 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес на управление гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 5 982, 10 (пет хиляди деветстотин осемдесет и два) лева разноски по делото.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес на управление гр. С., ул. „Св. Св. Корил и Методий“ №17-19 да заплати на О. С, седалище и адрес на управление гр. С., бул. „България“ №32 6, 00 (шест) лева разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.